Jorge L. Conde y Marco Bonilla Portal
Dr. Jorge L. Conde Granados. Abogado. Maestro Magna Cum Laude en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Especialización en Project Finance – Instituto de Empresa (IE) Madrid – España. Estudios de Posgrado en EEUU, Argentina y Chile. Socio Consultora Conde & Granados Asociados. Arbitro OSCE y Cámaras de Comercio. Miembro de la Comisión de expertos que dio el Anteproyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades. Considerado uno de los mejores Gerentes Legales por la International LEGAL 500. Presidente del Centro de Estudios de Sociedades, Fusiones y Adquisiciones de Empresas (CEFAS) Universidad San Martin de Porres. Profesor de post y pre grado en las Universidades San Ignacio de Loyola (USIL) y San Martin de Porres (USMP).
Marco Jossue Bonilla Portal. Estudiante del 9no ciclo y miembro del Centro de Estudios de Sociedades, Fusiones y Adquisiciones de Empresas (CEFAS) Facultad de Derecho Universidad San Martin de Porres.
Introducción:
Imaginemos una empresa de tecnología emergente, llamada «Tech Innovations S.A.», que está en proceso de formación. Los fundadores están debatiendo sobre la composición de su Directorio. Quieren mantener la flexibilidad para adaptarse a las cambiantes necesidades del negocio, por lo que están considerando tener un número variable de directores.
Según el Artículo 155 de la Ley General de Sociedades de Perú (en adelante la “Ley”), los estatutos de la empresa pueden establecer un número variable de directores, siempre que se indique un número mínimo y máximo. Esto significa que «Tech Innovations S.A.» puede comenzar con un pequeño grupo de directores y expandirse a medida que la empresa crece y las necesidades del negocio cambian.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que un número mayor de directores puede llevar a una toma de decisiones más lenta y a posibles conflictos. Por lo tanto, «Tech Innovations S.A.» debe considerar cuidadosamente cuántos directores necesita y cómo se tomarán las decisiones en el Directorio.
Por lo tanto, decidir el número de directores en el Directorio es una decisión estratégica importante para cualquier empresa. Aunque la Ley permite un número variable de directores, las empresas deben considerar cuidadosamente sus necesidades específicas y cómo un número mayor o menor de directores afectará la toma de decisiones y la gestión del negocio.
Es así que desarrollaremos en el presente articulo la importancia de decidir la determinación del número de directores que formarán parte del Directorio en una sociedad anónima porque se presentan varios desafíos durante el período de validez establecido en los estatutos. Buscaremos clarificar estos aspectos analizando la Ley General de Sociedades de Perú, la Ley de Sociedades de Capital de España y la jurisprudencia del Tribunal Registral Perú.
Capítulo 1: Ley General de Sociedades
1.1. Número de directores (Artículo 155)
1.1.1 ¿Qué establece el artículo 155 de la Ley General de Sociedades con respecto al número de directores en una sociedad?
El Artículo 155 de la Ley establece, desde una perspectiva jurídica, que el número de directores de una sociedad puede establecerse en sus estatutos y puede ser un número fijo o variable. El número de directores, que puede ser un número fijo o un rango que pueda variar, debe especificarse en los estatutos de la sociedad. En esa línea se ha establecido que «El Directorio estará conformado por tres (3) o más directores.» Esto significa que una sociedad puede tener un mínimo de tres directores en su directorio, pero también puede optar por tener un número mayor de directores si así lo establece en sus estatutos o por decisión de la junta general de accionistas. Esta disposición se establece para promover la diversidad y la toma de decisiones colaborativas en la administración de la sociedad. Un directorio compuesto por varios miembros permite una mayor representación de intereses y perspectivas diversas, lo que puede ser beneficioso para la supervisión de la gestión de la sociedad y la toma de decisiones estratégicas.
1.1.2 ¿En qué circunstancias se permite un número variable de directores?
Según la ley, los estatutos pueden establecer un número variable de directores siempre que se indique un número mínimo y máximo. Esta variabilidad permite mayor flexibilidad en la administración de la sociedad.
¿Cuáles son esas circunstancias en las que se permite un número variable de directores?
La Ley brinda flexibilidad a las empresas al permitir la inclusión de un número variable de directores en sus estatutos. Esta variabilidad se permite en situaciones en las que las empresas desean adaptar su estructura de gobierno a sus necesidades específicas. Las circunstancias en las que se permite un número variable de directores incluyen:
- Necesidades Cambiantes de la Sociedad: Las empresas pueden experimentar cambios en sus operaciones, estructura, tamaño y estrategia a lo largo del tiempo. Un número variable de directores permite a la sociedad ajustar su directorio para reflejar estas cambiantes circunstancias.
- Diversidad de Perspectivas: En empresas más grandes o diversificadas, tener un número variable de directores puede ser beneficioso para garantizar que se incluyan diversas perspectivas en el proceso de toma de decisiones. Esto puede ser especialmente relevante en empresas que operan en múltiples sectores o mercados.
- Flexibilidad en la Toma de Decisiones: La variabilidad en el número de directores proporciona a la sociedad la flexibilidad para adaptar su directorio en función de la complejidad de sus operaciones o la necesidad de tomar decisiones rápidas y efectivas.
1.1.3 ¿Cómo debería resolverse el número de directores a elegirse?
Dicha pregunta se refiere al proceso y al momento en que una empresa debe determinar el número de directores que se elegirán para su Directorio. Según el segundo párrafo del artículo 155 de la Ley, cuando el número de directores es variable, la junta general debe resolver sobre el número de directores a elegirse antes de la elección.
Sin embargo, el presente articulo sugiere que esta disposición puede carecer de eficiencia en ciertos contextos. En particular, si una empresa ya cuenta con un Directorio establecido y está satisfecha con su desempeño, puede parecer innecesario tener que decidir primero sobre el número de directores antes de cada elección. Este requisito puede crear una carga administrativa innecesaria y dar lugar a barreras burocráticas adicionales que complicarían el proceso de elección.
Por lo tanto, se puede argumentar que la Ley debería permitir cierta flexibilidad en casos donde ya existen directores en el Directorio. Esto ayudaría a reducir las barreras burocráticas y hacer que el proceso de elección sea más eficiente y menos oneroso para las empresas.
Para comprender esta problemática jurídica que es bastante notoria en la práctica, vamos a profundizar en las características y necesidades de nuestra realidad social peruana, que pretendemos establecer con una finalidad del bien común:
Aquí presentamos algunas razones por la que el legislador pudo tomar en cuenta en virtud al segundo párrafo del artículo 155 de la Ley:
- Evaluación Periódica del Directorio:
En lugar de requerir que la junta general decida sobre el número de directores antes de cada elección, podría escuchar al Directorio saliente o por renovarse si es o no necesario contar con un número adicional de directores. Si la evaluación indica que no se requieren cambios, se mantendría la misma estructura.
- Discreción de la Junta para Ajustar el Número de directores:
La ley podría otorgar a la junta general la discreción de decidir si es necesario ajustar el número de directores antes de cada elección. La junta estaría facultada para tomar decisiones basadas en la situación actual de la empresa y las necesidades específicas. Esto simplificaría el proceso y reduciría la carga administrativa.
- Excepciones para Empresas con Directorio Establecido:
Se podrían establecer excepciones para empresas que han mantenido un Directorio establecido y efectivo durante un período de tiempo determinado. Estas empresas podrían estar exentas de la obligación de determinar el número de directores antes de cada elección, siempre que cumplan con ciertos criterios de estabilidad y desempeño. Esta medida reduciría la burocracia innecesaria.
- Flexibilidad en la determinación del número de directores:
La ley podría modificarse para permitir que las empresas tengan más flexibilidad al determinar el número de directores. Por ejemplo, permitir que las empresas mantengan su Directorio actual si están satisfechas con su desempeño sin necesidad de considerar cual sería su número.
- Adaptabilidad a las circunstancias de la empresa:
La ley podría ser más adaptable a las diversas circunstancias y necesidades de las empresas. Por ejemplo, podría tener en cuenta factores como el tamaño de la empresa, la industria en la que opera y su estructura organizativa al determinar el número de directores
Cualquiera de estas modificaciones podría mejorar la eficiencia y reducir la carga administrativa en el proceso de elección de directores, al tiempo que proporciona flexibilidad para adaptarse a las necesidades específicas de las empresas.
Propuestas aplicables al art.155 de la Ley
A continuación, se puede pensar en proponer una opción de modificatoria al segundo párrafo del artículo 155 de la Ley como por ejemplo:
Modelo 1: El segundo párrafo del artículo 155 quedaría como sigue:
“Cuando el número de directores sea variable, la junta general puede resolver sobre el número de directores a elegirse antes de la elección. Sin embargo, si la sociedad decide continuar con el mismo Directorio saliente y está satisfecha con su desempeño, puede optar por mantener el referido Directorio sin necesidad de resolver el número de directores antes.”
Este modelo propone que cuando el número de directores sea variable, la junta general puede resolver sobre el número de directores a elegirse antes de la elección. Sin embargo, si la empresa ya tiene un Directorio establecido y está satisfecha con su desempeño, puede optar por mantener su Directorio actual. Desde un punto de vista jurídico, este modelo garantiza una mayor flexibilidad para las empresas. Les permite mantener su Directorio actual si están satisfechas con su desempeño, lo que puede ser beneficioso en términos de continuidad y estabilidad. Al mismo tiempo, también permite a la junta general cambiar el número de directores si lo considera necesario. Esto puede ser útil en situaciones donde la empresa está experimentando cambios o enfrentando nuevos desafíos que requieren un Directorio diferente.
1.1.4 ¿Cuál es el número mínimo de directores requerido por ley?
La Ley, no especifica un número mínimo de directores a nivel general, ya que el número de directores se define en los estatutos de cada sociedad. Los estatutos pueden permitir un número variable de directores con un mínimo y máximo establecido. Sin embargo, puede haber normativas específicas para ciertos tipos de sociedades.
En resumen, la Ley brinda a las sociedades la flexibilidad para establecer su propio número de directores en sus estatutos, en función de sus necesidades específicas. Esto promueve la adaptabilidad y la sostenibilidad empresarial al permitir una gestión eficiente y efectiva. Sin embargo, el análisis sugiere que el segundo párrafo del artículo 155 de la Ley, que establece que la junta general debe resolver sobre el número de directores a elegirse antes de cada elección cuando el número de directores es variable, puede carecer de eficiencia en ciertos contextos. En particular, si una empresa ya tiene un Directorio establecido y está satisfecha con su desempeño, puede parecer innecesario tener que decidir primero sobre el número de directores antes de cada elección. Este requisito puede crear una carga administrativa innecesaria y dar lugar a barreras burocráticas adicionales que complican el proceso de elección.
Capítulo 2: Jurisprudencia del Tribunal Registral
2.1. Resolución N° 1611 -2021-SUNARP-TR
2.1.2 ¿Qué señala la Resolución N° 1611 – 2021 del Tribunal Registral con respecto a la elección del Directorio?
La Resolución N°1611-2021 del Tribunal Registral explica que la elección de los miembros del directorio no está limitada a una Junta General obligatoria anual. En otras palabras, la elección del directorio puede realizarse en cualquier junta, siempre que corresponda conforme a la Ley General de Sociedades. La resolución subraya que no existe una normativa que prohíba explícitamente la elección del directorio en una junta distinta a la Junta General anual. Además, indica que el directorio, en su función de velar por el interés social de la empresa, tiene la facultad de realizar cualquier tipo de acto que permita mantener el ritmo usual de las operaciones de la sociedad. Esto incluye la decisión de convocar a una Junta General de accionistas no obligatoria, y en dicha junta se podrían tratar varios asuntos, incluyendo la elección de los miembros del Directorio.
En este contexto, se argumenta que la disposición actual del segundo párrafo del artículo 155 de la Ley, puede carecer de eficiencia en ciertos contextos, especialmente cuando una empresa ya tiene un Directorio establecido y está satisfecha con su desempeño. Esto puede dar lugar a una carga administrativa innecesaria y barreras burocráticas adicionales que complican el proceso de elección de directores.
De acuerdo con el Art. 163 de la Ley General de Sociedades, la duración del directorio es por periodos determinados, no mayores de tres años ni menores de uno. En ese sentido, la elección del directorio debe realizarse de manera regular, siguiendo las pautas de este artículo.
2.2. Base Normativa para la Elección del Directorio
2.2.1 ¿Cuál es la base normativa para determinar el momento de elección de los miembros del Directorio según la Resolución?
La Resolución N°1611-2021 del Tribunal Registral hace referencia al Artículo 163 de la Ley General de Sociedades como base normativa para determinar el momento de elección de los miembros del Directorio. El citado artículo establece que la duración del directorio es por períodos determinados, que no deben ser mayores de tres años ni menores de uno. Esto significa que la elección del directorio debe realizarse de forma regular, en un período de tiempo que respete las pautas mencionadas. Adicionalmente, el artículo 113 de la Ley General de Sociedades se menciona en la Resolución, el cual establece que la facultad para convocar a Junta General de accionistas recae en el Directorio. Esto implica que es el Directorio, reunido en sesión válidamente convocada por su presidente, el que determina cuándo y cómo se llevará a cabo la Junta General para la elección de sus miembros.
Por último, la resolución remarca que la norma no limita la elección del directorio a la Junta General anual obligatoria. Esto enfatiza que la elección del directorio puede realizarse en cualquier junta que se convoque, siempre y cuando se haga en interés de la empresa y en línea con las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
Conclusión
El presente articulo plantea argumentos sólidos para la modificación del segundo párrafo del artículo 155 de la Ley General de Sociedades de Perú. Se identifica que la disposición actual puede crear una carga administrativa innecesaria y barreras burocráticas que complican el proceso de elección, especialmente en casos donde ya existen directores en el Directorio y la empresa está satisfecha con su desempeño.
El modelo propuesto refleja un enfoque más flexible y adaptativo. Permiten a las empresas mantener su Directorio actual si están satisfechas con su desempeño, lo que puede ser beneficioso en términos de continuidad y estabilidad. Al mismo tiempo, también permiten a la junta general cambiar el número de directores si lo considera necesario, lo que puede ser útil en situaciones donde la empresa está experimentando cambios o enfrentando nuevos desafíos.
En conclusión, a pesar que la Ley ha regulado que se deben de elegir primero al número de directores ante un Directorio de composición variables, establecemos que no es imprescindible decidir primero el número de directores en que se compondrá el Directorio ante el caso de tener en los estatutos un Directorio con un número de directores variable y que el directorio saliente (número y datos de los integrantes) sea el mismo al cual se esté nombrando. Para que esto pueda materializarse, se tendría que realizar una pequeña modificación al 2do párrafo del Art. 155 de la Ley en los términos que hemos sugerido. Esta reforma permitiría que la ley se adapte de manera más efectiva a las cambiantes circunstancias y necesidades empresariales, lo cual representa un resultado altamente positivo de la presente investigación.
Referencias bibliográficas:
Castillo., A. :. D. (s/f). Lima, 03 de setiembre de 2021. Com.pe. Recuperado el 26 de octubre de 2023, de https://cdn.gacetajuridica.com.pe/laley/RESOLUCI%C3%93N_N%C2%B01611-2021-SUNARP-TR_LALEY.pdf
Ley General de Sociedades. (s. f.). Justia. https://docs.peru.justia.com/federales/leyes/26887dec-5-1997.pdf
Madrid, I. (2017, 6 abril). Ley de Sociedades de Capital. Agrupación de Madrid del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España ©2023. https://www.icjce-madrid.org/titulo-vi-administracion-sociedad#a210