Vanessa Lamac Geller
Socia del área Corporativo y M&A en Lazo & De Romaña Abogados. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y por la Corte Suprema de Chile. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Diego Portales en Santiago de Chile.
Sumilla:
La autora realiza un estudio sobre el concepto del Factoring como un valioso mecanismo de financiamiento en la actualidad y sus distinciones con la figura del descuento. Adicionalmente revisa la estructura de sus operaciones y la regulación que se le ha aplicado en el Perú en relación al Sistema Financiero y los títulos valores.
I. Introducción
En este artículo, el cual se divide en dos partes, trataremos sobre los aspectos más importantes del factoring: su regulación y funcionamiento en Perú y en otras partes del mundo.
El advenimiento del desarrollo económico, que trajo consigo el auge de micro, pequeñas y medianas empresas (MYPES), acompañado de la robusta regulación financiera que rige nuestro Sistema Financiero local, han sido algunos de los factores que han propulsado al factoring y descuento, como un medio de financiamiento con un crecimiento acelerado, durante estos últimos años. A modo de ejemplo, según el ex viceministro de MYPE e Industria, José Salardi Rodríguez, en el año 2019 se registraron 500,000 facturas aproximadamente, por un valor total ascendente a 13,500 millones de Soles[1].
La rapidez y los riesgos de los negocios en general, hicieron necesaria la importación de nuevos mecanismos de financiamiento que, por un lado, entreguen liquidez al empresario de forma dinámica y, por otro, confieran una garantía más sólida a favor del acreedor, en comparación con otras estructuras tradicionales en nuestro sistema jurídico. Lo anterior, de forma razonable y eficiente que no impida la operación por tener un elevado costo transaccional.
El factoring y el descuento, son métodos de financiamiento utilizados por el Sistema Financiero, pero también por empresas especializadas que tienen una regulación particular y cuyo objetivo principal se dirige a, atender la demanda insatisfecha de MYPES sin acceso a financiamiento bancario; o con un acceso limitado y/o ineficiente.
En ese contexto, se aprobó un conjunto de normas para viabilizar y fortalecer el factoring y descuento en el país, especificando el contrato de factoring y descuento, creando una regulación para las empresas de factoring no supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y dotando a la factura comercial, de la calidad de título valor e invistiéndola de mérito ejecutivo, al cumplirse los requisitos exigidos en las normas. Ello se tradujo en el despegue del factoring, durante los últimos años.
II. Definiciones y distinción entre factoring y descuento
El factoring ha sido ampliamente definido en el derecho comparado, explicando la relación jurídica de carácter mercantil que se genera, la cual, en Perú, al igual que en otros países, se concretiza mediante una serie de actos jurídicos. Entre dichos actos se encuentra el contrato de factoring, el que constituye un contrato típico, ya que está regulado en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la Resolución SBS N°4358-2015- “Reglamento de Factoring, descuento y empresas de factoring” (en adelante lo llamaremos el Reglamento de Factoring).
“LISOPRAWSKI y GERSCOVICH (1997) entienden que el Factoring es aquella operación por la cual un empresario transmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos en favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses) en favor de su factor” (Lugani, 2019)[2].
Por su parte, el Reglamento de Factoring proporciona una definición del factoring y descuento. En su artículo 2º, el Reglamento citado define el factoring como “(…) la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos (…)”[3]. Asimismo, el cuerpo normativo citado define al descuento (artículo 11º) como “(…) la operación mediante la cual el Descontante entrega una suma de dinero a una persona denominada Cliente, por la transferencia de determinados instrumentos de contenido crediticio. El Descontante asume el riesgo crediticio del Cliente, y este a su vez el riesgo crediticio del Deudor de los instrumentos transferidos”[4].
En términos generales, el factoring y descuento constituyen mecanismos en virtud de los cuales, una persona natural o jurídica transfiere uno o más derechos de crédito, generados a raíz de sus relaciones profesionales o mercantiles, los que son adquiridos por un tercero (el Factor), a cambio de un precio o contraprestación, pudiendo haber una transferencia del riesgo a favor del Factor adquirente o pudiendo no haberla. En un número importante de casos, a través de estos mecanismos, el Factor le otorga al proveedor cedente de los derechos de crédito (lo llamaremos, el Proveedor), un financiamiento a corto plazo, conservando un diferencial respecto del monto del crédito. A continuación se muestra la secuencia general[5]:
Primer paso: Empresa adquiere productos o servicios (el Adquirente Pagador), por los cuales paga un precio. A su vez, el Proveedor entrega una factura o recibo por honorarios, que debe cumplir con determinados requisitos para constituir un título valor y gozar de mérito ejecutivo.
Segundo paso: El Adquirente Pagador acepta la factura o recibo por honorarios, la que, normalmente, pagará a un determinado plazo. Sin embargo, el Proveedor no puede o no está dispuesto a esperar el transcurso del tiempo. Por lo tanto, el Proveedor cede la factura al Factor, mediante endoso, quien adquiere los derechos de cobro que antes eran del Proveedor. Contra esta cesión, el Factor paga un precio al Proveedor, descontando un monto por la gestión y el financiamiento.
Tercer paso: Llegada la fecha de pago pactada con el Adquirente Pagador, el Factor cobra el precio sustentado en la factura y lo conserva para sí, obteniendo una ganancia.
El Factor, realiza las gestiones de cobranza al deudor de los créditos, pudiendo otorgar servicios accesorios. Por lo tanto, ya sea en el factoring o el descuento, se generará una relación trilateral, de dos tipos: una primera relación contractual voluntaria, que tiene origen en el contrato de factoring o descuento, la que vincula al Proveedor con el Factor, a través del contrato señalado y endoso del título valor; y una segunda relación jurídica, de carácter involuntaria, que vincula al deudor de los derechos de crédito que adquirió uno o más productos y/o servicios del Proveedor (Adquirente Pagador) con el Factor, siendo éste último el adquirente de los derechos de crédito cedidos por el Proveedor. En este último caso, no existe un vínculo contractual entre el Adquirente Pagador y el Factor, sino uno de índole legal, ya que en ningún momento el Adquirente Pagador ha celebrado un contrato con el Factor, sino que las normas permiten la cesión y endoso de los derechos y comprobantes (títulos valores), sin el consentimiento del Adquirente Pagador, quien de igual forma se verá obligado a pagar el monto de los derechos cedidos al Factor.
Como se ha expuesto anteriormente, tanto la doctrina como la normativa, hacen una distinción entre el factoring y el descuento, lo que es consistente con la realidad de ambos mecanismos de financiamiento. De las definiciones establecidas en el Reglamento de Factoring, es posible comprender que, la principal diferencia entre el descuento y el factoring se traduce en el interviniente que asume el riesgo crediticio del Adquirente Pagador. En el factoring puro, quien asume el riesgo es el Factor. Por lo tanto, si el Adquirente Pagador no paga el monto adeudado en el título cedido, el Factor no podrá accionar contra el Proveedor por el incumplimiento, sino que conservará, solamente, su acción de cobro contra el mismo Adquirente Pagador. En la práctica, lo que se ha indicado es denominado un “factoring sin recurso”. Por otra parte, quien asume el riesgo crediticio del Adquirente Pagador en una figura de descuento, es el Proveedor, ya que, si el Adquirente Pagador no cumple con pagar los montos adeudados en los títulos cedidos, el Factor podrá accionar contra el Adquirente Pagador, pero también contra el mismo Proveedor (factoring con recurso). Para esto, normalmente el Factor requerirá, al inicio de la relación contractual con el Proveedor, el otorgamiento de una garantía que pueda ser ejecutada por el Factor, en un supuesto de incumplimiento como el ya señalado.
En línea con lo anterior, la Sala Civil del Tribunal Supremo de España ha destacado, en su sentencia Nº67/2001[6], la existencia de dos tipos de factoring en la doctrina, haciendo mención al factoring con recurso y sin recurso. Según el Tribunal Supremo, la figura de factoring con recurso, tendría por objeto principal la gestión de los cobros por parte del Factor, mediante una cesión de los mismos, pudiendo financiar o no aquellos créditos. La misma sentencia, equipara la finalidad económica del factoring con recurso a aquella del descuento. Es decir, para el Tribunal Supremo español, la figura del factoring con recurso y la del descuento no sería la misma, aunque sí cumplirían la misma función económica[7]. Ahora bien, cabe señalar que la normativa peruana, en el Reglamento de Factoring, se refiere al descuento y no al factoring con recurso.
Finalmente, el factoring sin recurso es concebido por dicho Tribunal Supremo no solamente como un medio de financiamiento, sino como un “servicio de garantía”. Esto se debe a que, será el Factor quien asume el riesgo del impago por parte del Adquirente Pagador y por consiguiente la potencial pérdida. El Proveedor, en un factoring puro (sin recurso), no asumirá el costo de la pérdida, en caso de que el Adquirente Pagador incumpla en el pago.
III. Legislación aplicable en Perú
En Perú hay un grupo de normas que regulan la actividad del factoring. A criterio de la autora, este conjunto de dispositivos puede dividirse en dos grupos. El primero, respecto a la regulación de las empresas de factoring que se encuentran dentro o fuera del sistema financiero; y el segundo, aquellas normas que rigen las operaciones de factoring y descuento en sí.
Respecto al primer grupo de normas, es decir, aquellas que regulan a los Factores, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero), establece que las empresas de factoring son empresas especializadas dentro del sistema financiero. Recordemos que el sistema financiero está constituido por aquellas personas jurídicas que realizan intermediación financiera y que, por lo tanto, se encuentran bajo supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). Por ende, la Ley General del Sistema Financiero regirá, en lo aplicable, sobre las empresas de factoring supervisadas. Sin embargo, no todas las personas jurídicas que realizan factoring se encuentran dentro del sistema financiero. Por el contrario, hay un número importante de empresas que se encuentran regidas por el Reglamento de Factoring e inscritas en el “Registro de empresas de factoring no comprendidas en el ámbito de la ley general”. Es decir, estas empresas no son parte del sistema financiero y no se encuentran supervisadas por la SBS. Serán empresas de factoring ajenas al ámbito de la Ley General del Sistema Financiero, aquellas que cumplan con tener un saldo contable máximo de operaciones de factoring señalado en el Reglamento de Factoring; o que no sean parte de un conglomerado que esté compuesto por una o más empresas que sí son parte del sistema financiero[8]. Es importante señalar que las empresas que no se encuentran dentro del ámbito de la Ley General del Sistema Financiero, igualmente deben inscribirse en el registro antes mencionado y cumplir con ciertas obligaciones de reporte al regulador (SBS), de forma periódica.
El segundo grupo de normas se refiere a la actividad de factoring en sí misma. Aquella está regulada, principalmente, por la Ley 29623- Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comercial y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 208-2015-EF. Adicionalmente y en los aspectos relativos al título valor en sí y otros conexos, será de aplicación la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores.
IV. Conclusiones
A modo de conclusión de esta primera parte, se recalca la importancia y rápido crecimiento que ha experimentado la industria del factoring en Perú. Ello se debe, en gran medida, a la normativa que permitió que la factura o recibo por honorarios pueda constituir título valor, generando un doble efecto: por un lado, fácil negociabilidad, por el respaldo de una garantía más sólida; y por otro, una ejecución más expedita de las facturas y otros títulos de crédito específicos, en caso de incumplimiento del Adquirente Pagador, al contar con un título valor (de cumplirse con los requisitos para ello), el cual puede ser reclamado por la vía ejecutiva. Por otra parte, el factoring y descuento constituyen herramientas muy atractivas para las MYPES, las que están constantemente luchando por liquidez, sin poder soportar los ciclos de pago tan extensos. Mediante el factoring, las MYPES pueden obtener un financiamiento rápido, sin costos transaccionales u operativos excesivos o procesos complejos, los cuales podrían ser una traba para este tipo de empresarios. En ese sentido, el factoring y el descuento son herramientas habitualmente de financiamiento a corto plazo y bastante seguras por las garantías que ofrece.
Para el Factor, por su parte, la regulación resulta también atractiva ya que, en un número importantísimo de casos, no están sometidos a la supervisión de la SBS. El Factor deberá inscribirse en un registro específico, administrado por la SBS y deberá cumplir con ciertas obligaciones de reporte, mas no tendrá que sobrellevar un procedimiento de supervisión, que habitualmente tienen costos que limitarían sustancialmente la actividad, los precios y los Proveedores que calificarían por la regulación.
Bibliografía:
[1] Gobierno de Perú (2020) “Produce: El ejecutivo dictó norma para que más MYPES se financien a través de empresas de factoring”, Plataforma digital única del Estado Peruano, Perú. Consulta: 5 de marzo de 2021. Recuperado de: https://www.gob.pe/institucion/produce/noticias/126122-produce-ejecutivo-dicto-norma-para-que-mas-mypes-se-financien-a-traves-de-empresas-de-factoring
[2] Lugoni, M., (2019) “Exégesis sobre el factoring”, Revista digital pensamiento civil, Argentina. Consulta: 18 de febrero de 2021. Recuperado de: http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4055-exegesis-sobre-factoring
[3] SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y AFP (SBS) 2015 Resolución SBS Nº 4358-2015, Lima, 23 de julio de 2015. Consulta: 16 de febrero de 2021 https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-el-reglamento-de-factoring-descuento-y-empresas-de-resolucion-no-4358-2015-1267518-1/
[4] IBID.
[5] Este es un esquema genérico, el cual va variando, dependiendo de las particularidades de cada operación.
[6] TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. 1996 Expediente Recurso de Casación Nº26/1996-0000. Sentencia Nº67/2001, de 2 de Febrero de 2001. Consulta: 22 de febrero de 2021. http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html
[7] (Sobre el factoring) (…) distingue la doctrina dos modalidades del mismo, el factoring con recurso en que los servicios prestados por el factor consisten en la administración y gestión de los créditos cedidos por el cliente, al que puede ir unido o no, un servicio de financiación, modalidad ésta en que la cesión de los créditos cumple la misma función económica que el contrato de descuento, configurándose la cesión como una gestión de cobro [Tribunal Supremo: sentencia 67/2001].
[8] Para mayor detalle sobre los requisitos que una empresa debe cumplir para ser supervisada por la SBS, ver Resolución SBS Nº 4358-2015, Op. Cit., artículo 13º.
