Hector Arévalo Flores

Abogado por la Universidad de Lima, Primer puesto de la Promoción 2018-1. Ingeniero Industrial por la Universidad de Lima, MBA por el IESE Universidad de Navarra. Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima.

Sumilla: El artículo realiza una travesía a través de la evolución del tratamiento normativo del derecho de suscripción preferente en nuestro país y busca posibles razones al tratamiento actual de este derecho en las sociedades cotizadas, así como realiza un breve análisis de la conveniencia del mismo.

Desarrollo

La legislación societaria y mercantil peruana ha estado fuertemente influenciada por la legislación española. 

Las sociedades mercantiles estuvieron reguladas en el Perú por las Ordenanzas de Bilbao de 1737 hasta que se promulga el primer Código de Comercio de 1853.

En 1853 se promulga el primer código de comercio peruano, siendo una réplica del Código de Comercio español de 1829 [1], con la única variación que se eliminaron los artículos en los que se hacía mención a la monarquía española y los relacionados a la organización de los tribunales españoles.

En 1902 se promulga el siguiente código de comercio que, en gran parte, de nuevo, es una réplica del código español de 1885 [2].

Sin embargo, la historia no termina ahí, sino que la enorme influencia continuo en nuestra ley de sociedades mercantiles de 1966, tal como lo señala Julio Salas Sánchez [3]:

Un año después del CADE (de 1965) se promulgó la Ley No 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, que resultó ser una virtual copia de la Ley de Sociedades Anónimas de España de 1951.

El problema surge cuando trasplantas, copias o adaptas una ley que tiene errores en la formulación de ciertos temas, como ocurrió con el tratamiento del derecho de suscripción preferente en la norma española de 1951.   El texto de la ley española era extremadamente rígido. No establecía excepciones al Derecho de Suscripción Preferente en cualquier aumento de capital con emisión de nuevas acciones. Sin embargo, las excepciones que no consideró la ley si fueron tomadas en cuenta por la doctrina española, cosa no ocurrió en el Perú. 

La doctrina española diferenció entre tipos de aumento de capital, como señala Cristina García Grewe [4]: “De modo que el derecho de suscripción preferente no existiría en aquellas operaciones de ampliación de capital en que la naturaleza y finalidad de la misma predeterminaran forzosamente los destinatarios de las nuevas acciones, como es el caso de las ampliaciones de capital contra aportaciones in natura (…) o en los supuestos de fusión por absorción”. 

El 1984 el gobierno del presidente Belaunde, en base a las facultades delegadas por el congreso, a través del Decreto Legislativo No 311 promulga la Ley General de Sociedades unificando en ella la regulación de las Sociedades Mercantiles (reguladas hasta entonces en la Ley de Sociedades Mercantiles) y la regulación de las sociedades civiles (reguladas hasta entonces en el código civil). Posteriormente vía el Decreto Supremo 003-85-JUS del 14 de enero de 1985 se aprueba el Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades. Sin embargo, entre la norma de 1966 y la de 1985, no hubo cambio significativo [5].

En lo que respecta al Derecho de Suscripción Preferente, los artículos 109º y 216º de la ley de 1966 se mantuvieron tanto en redacción como número en la norma de 1985. El articulado de este derecho recién se modificó con la ley 26356 en 1994, sin embargo, sólo fue para incluir en el a las acciones privilegiadas sin derecho a voto.

También en los noventa, exactamente en 1991 se promulga el Decreto legislativo 672, el cual establece una serie de normas especiales para la inversión en lo que se denominó sociedades con accionariado difundido [6]. Dos novedades que introdujo esta norma fue el establecer el antecedente del Certificado de Suscripción Preferente y abrir por primera vez la puerta a que se pudieran emitir nuevas acciones en los aumentos de capital sin Derecho de Suscripción Preferente. El gran problema de esta norma es que exigía un nivel de dispersión del accionariado que poquísimas empresas en el Perú de la época podían tener [7]. Esta norma estuvo vigente hasta que la nueva ley general de sociedades (Ley 26887) la derogó.

En noviembre del mismo año, se promulgó el Decreto Legislativo 755: Ley del Mercado de Valores. Esta norma creó la figura de la sociedad anónima abierta [8]. Asimismo, estableció que las Sociedades Anónimas Abiertas debían incluir dentro de sus estatutos el derecho de preferencia [9].

Por tanto, Durante el periodo en que estuvieron vigentes el Decreto Legislativo 672 y el Decreto Legislativo 755, en teoría coexistieron dos regímenes en nuestro ordenamiento societario, uno aplicable a las sociedades de accionariado difundido (DL 672) y otro aplicable a las sociedades anónimas abiertas (DL 755), por más que la naturaleza de unas y otras era muy similar.

En setiembre de 1994, el Ministerio de Justicia cuyo titular de entonces era el Dr. Fernando Vega Santa Gadea, emitió la Resolución Ministerial No 424-94-JUS, por la cual se constituyó una comisión conformada por renombrados juristas con el fin de formular el Anteproyecto de lo que sería la nueva Ley General de Sociedades. La comisión encargada de elaborar el anteproyecto entregó el mismo al Ministerio de Justica a finales de 1996. El Poder ejecutivo, a su vez envió al Congreso de la Republica el Proyecto de Ley 2491/96 – CR. 

En lo que respecta al derecho de suscripción preferente, en el articulado de la sociedad anónima en general se establecieron tres casos en que no existía o no era posible el ejercicio del Derecho de Suscripción Preferente: el del socio que se encuentra en mora en el pago del dividendo pasivo, el del aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones y el de la reorganización de sociedades, aunque en realidad eran solo dos casos, ya que en el caso de las obligaciones convertibles, el derecho podía ser ejercitado cuando se acordó la emisión de las obligaciones convertibles de acuerdo con lo que estipulaban los artículos 95º y 96º de este anteproyecto.

Por otro lado, el anteproyecto, también incluyo dos formas de sociedad anónima: la sociedad anónima abierta y la sociedad anónima cerrada. En lo que se refiere a la primera, el anteproyecto incluyó un artículo (art. 259º), que permitía que en el acuerdo de aumento de capital se excluya el derecho de suscripción preferente, para ello se establecieron tres requisitos: que el acuerdo haya sido adoptado con el voto de no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho de voto, que el aumento no este destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas y que sea previamente aprobado por la CONASEV. Más allá de estar de acuerdo con la mayoría de la doctrina de la época que el último requisito (la previa aprobación de la CONASEV) estaba demás, la inclusión de este artículo tal como estaba planteado era una innovación importante, más aún para sociedades que iban a buscar financiamiento en el mercado de valores. El tercer requisito posteriormente quedó redactado como una excepción: “Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de votos menor al indicado en el inciso 1 anterior siempre que la operación sea previamente aprobada por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores”.

Al pasar el anteproyecto por el congreso, el artículo 259º quedó desarrollado como se encuentra actualmente en la LGS: se aumentó en el primer requisito referido al porcentaje de ACDV requeridas para aprobar la exclusión del 20% al 40% y se incluyó que para que el acuerdo sea válido debía sujetarse a la forma y quorum establecidos en el art. 257º (calificado), además, en el último párrafo, que trata sobre una excepción, se eliminó la aprobación de la CONASEV, pero se estableció que la excepción solo podría darse en caso de oferta pública. 

El hecho de aumentar los requisitos para la exclusión del derecho de suscripción preferente (lo que se da aumentando el porcentaje de acciones con derecho a voto requeridas para aprobar aumento de capital sin derecho preferente), no está en línea con el tipo de sociedad (accionariado disperso) ni con las necesidades de la misma, tampoco impulsa el lograr una mayor participación del público en general en el capital de las sociedades cotizadas. No facilita que empresas que ingresan al mercado casualmente para poder conseguir los recursos necesarios para desarrollar los emprendimientos en que se involucran, puedan hacerlo de una forma dinámica y sencilla, de tal manera que puedan aprovechar las oportunidades de negocio que en el devenir de su actividad se le presentan. 

En síntesis: 

1. En línea con lo que se había venido realizando con los Códigos de Comercio, trasplantamos en nuestra Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 la norma española de 1951 relativa al Derecho de Suscripción Preferente, la cual contenía un error en su formulación.
2. Ese error fue corregido en España a través de la doctrina, que diferenció en qué tipo de ampliaciones de capital dada su naturaleza y finalidad, era incompatible incluir en ellas la figura del Derecho de Suscripción Preferente. Sin embargo, en el Perú, la doctrina no hizo la misma diferenciación y en general se asumió que en todas las operaciones de ampliación de capital se debía incluir el Derecho de Suscripción. 
3. El Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades de 1985, básicamente repitió en lo referente al Derecho de Suscripción Preferente, el mismo texto de la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966.
4. Recién en 1991, con el Decreto Legislativo No 672 se da la primera posibilidad de exclusión del Derecho de Suscripción Preferente, aunque restringido a lo que se denominó sociedades anónimas con accionariado difundido y sujeto a la aprobación de la CONASEV.
5. Coincidentemente en el tiempo con el Decreto Legislativo No 672, se dictó Decreto Legislativo No 755 que estableció la Sociedad Anónima Abierta, de características similares a las sociedades anónimas con accionariado difundido, pero en las que sin embargo era obligatorio el Derecho de Suscripción Preferente. 
6. El anteproyecto de la nueva LGS incluyó en el artículo 259º una innovación importante para aquellas sociedades cuya naturaleza era buscar financiamiento en el mercado de valores.
7. Sin embargo, luego de su paso por el congreso, el artículo en mención quedo desnaturalizado 
8. Mientras nosotros estamos más cercanos al extremo rígido en el continuum rigidez flexibilidad, tanto Europa continental como muchos países latinoamericanos se han flexibilizado de sus posturas iniciales y casi todos los estados de Estados Unidos hace bastante adoptaron la figura del “opt in” respecto a este derecho en sus “corporation law” [10]. Además, debe tenerse en cuenta que las variables propiedad y control no operan igual en todo tipo de sociedades, mientras en la sociedad anónima cerrada las dos son igual de importantes para el accionista, en las sociedades donde el accionariado está disperso, la variable control normalmente esta delegada en un equipo gerencial y directivo profesional.
9. Hay muchas posibles explicaciones, pero quizás una importante es que en otros países la solución a cualquier abuso contra el accionista es ex post a través de tribunales eficientes y en base a la responsabilidad de directores y gerentes. En nuestro país en cambio, en general, no se han desarrollado lo que en doctrina se conoce como: “mecanismos de control complementarios” y mientras tanto es más fácil prohibir, aunque afecte la capacidad de las empresas a la hora de financiarse a través del mercado de valores y de aprovechar oportunidades de mercado [11]. 

Referencias Bibliográficas:

1. La Ley del 23 de diciembre de 1951 señalaba: Considerando que es de vital importancia dar un código de comercio análogo á las necesidades del país, satisfaciendo una de sus mas grandes exigencias públicas. Da la ley siguiente: Art. 1. Se adopta en la República el código de comercio español, con las modificaciones que las circunstancias del país hagan indispensables. 
2. Sobre lo que se llamó proceso de “adaptación” del código de comercio español de 1885, el profesor Miguel Torres Méndez escribió un artículo en 1994. Torres Méndez, Miguel. Historia del código de comercio peruano. En Derecho PUCP Núm. 48 (1994) Derecho Procesal Civil. Págs. 133-148. 
3. Salas Sánchez, Julio. El papel del mercado de valores en la nueva Ley General de Sociedades. En Themis Núm. 31 (1995). Págs. 59-65.
4. García Grewe, Cristina. El Derecho de suscripción preferente: exclusión, inexistencia y configuración estatutaria. Pamplona, 2014. Pág. 50.
5.  Oswaldo Hunskopf (Hundskopf Exebio, Derecho Comercial. Temas Societarios, 2021, pág. 60): “En el año 1984, se unificó, por primera vez en nuestro país, sin modificaciones de importancia, la legislación sobre sociedades mercantiles contenida en la Ley 16123 y la legislación sobre sociedades civiles contenida en el derogado código civil de 1936, bajo una única norma legal denominada Ley General de Sociedades”.
6.  El artículo tercero de este decreto señalaba: (..) Se consideran Sociedades de Accionariado Difundido aquellas en las que no menos de mil accionistas sean titulares de no menos del veinticinco por ciento del capital social suscrito. Para estos efectos, no se computarán a los accionistas que sean titulares de acciones que representan más del uno por ciento del total emitido.
7. Respecto a las empresas de accionariado difundido, el Dr. Enrique Normand Sparks ante la Comisión Revisora del Proyecto de la Ley General de Sociedades en la sesión del lunes 6 de octubre de 1997 señalaba: “actualmente hemos hecho una investigación en la CONASEV y podemos decir que, aparte de algunas sociedades de carácter agrícola, solamente hay ocho sociedades anónimas de accionariado difundido que tienen más de mil accionistas”.
8. El artículo 260 de esta norma señalaba: “Son sociedades anónimas abiertas aquellas que realizan oferta pública de sus acciones o cuyo capital social se encuentre en poder de más de 25 accionistas, que posean en conjunto más de treinta par ciento (30%), sin que individualmente ninguno posea más del cinco por ciento (5%). Serian también calificadas como sociedades anónimas abiertas, aquellas que sin cumplir lo dispuesto en el párrafo anterior tengan emitidos, por oferta pública, acciones con preferencia sin derecho a voto o títulos representativos de obligaciones convertibles en acciones en una proporción acumulada superior al veinticinco por ciento (25%) de su capital social.
9. Artículo 270o.- Toda sociedad anónima que se proponga emitir valores que han de ser objeto de oferta pública, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 40o, debe contar en su estatuto con disposiciones que reconozcan el derecho de preferencia para: a) Suscribir nuevas acciones, según lo contemplado en el artículo 216o de la Ley de Sociedades y acceder a los certificados de suscripción preferente de que trata el capítulo V de este título. b) Suscribir, siempre a prorrata, obligaciones convertibles en acciones.
10. Un artículo típico de una corporation law de un estado señala: “The stockholders of a corporation do not have a pre-emptive right to acquire the corporation’s unissued shares except to the extent the articles of incorporation so provide”
11.  Respecto a este punto, Marco Venturozzo (Issuing New Shares and Pre-emptive Rights: A Comparative Analysis) señala: “Pre-emptive rights might, however, interfere with the ability of the corporation to raise new funds, if nothing else because the need to give some time to existing shareholders to exercise their right slows down the sale of the new shares”.