Alvaro Gantú
Exasociado del Equipo de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Sumilla
El presente artículo aborda los principales lineamientos del sistema de votos para nombrar un directorio de acuerdo a la Ley General de Sociedades y a través de un análisis de derecho comparado entre la legislación peruana y argentina.
De acuerdo al artículo 164 de la Ley General de Sociedades peruana, el voto acumulativo es un método de selección de directores de una sociedad. Su objetivo es brindar mayor participación a los socios minoritarios en la celebración de acuerdos. En ese sentido, se afirma que la ley vigente peruana tiene una tendencia proteccionista de las minorías en la elección de los miembros del directorio. Por otro lado, en el artículo 263 de la Ley General de Sociedades argentina se establece que mediante el sistema de voto acumulativo, solo puede escogerse ⅓ de los candidatos para directores.
El artículo 164 de la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887, en adelante, la LGS) establece al voto acumulativo como el método de elección de los directores de una sociedad. Este, tal como se menciona en el primer párrafo del referido, busca otorgarles una mayor participación a los socios minoritarios en la adopción de acuerdos; sobre todo, en aquellos que versan sobre la constitución del órgano que tendrá a su cargo la administración de la sociedad. La norma reviste a los accionistas minoritarios de un conjunto de derechos en cuanto al grado de su injerencia en la elección de los miembros de un órgano social, el que no puede ser soslayado por la mayoría. Este sistema es contrario al de elección ordinaria, escenario en el cual una acción equivaldría a un voto y, por tanto, indefectiblemente, los accionistas mayoritarios serían los únicos que en la práctica determinarían qué candidatos a directores asumirían o no el directorio.
Así, en febrero del 2018, en una resolución de la Tercera Sala del Tribunal Registral en la que, entre otros puntos controvertidos, se dirimía sobre el nombramiento de directorio, se acotó lo siguiente: “Conforme se puede advertir no se desprende con claridad que se haya procedido con el voto acumulativo dispuesto en el citado artículo 164 de la Ley General de Sociedades, es más, del texto se puede advertir que la elección se ha efectuado considerando que cada acción da derecho a 1 voto, lo que contraviene lo estipulado en el mencionado artículo”. En dicho caso, para el cómputo de los votos se habría asignado uno solo por cada acción que tenía cada accionista. La resolución precisaba que el dispositivo contenido en dicho artículo fungía como una norma imperativa que imponía una obligación a la sociedad de incluir a la minoría en la constitución del directorio.
Vale mencionar que el artículo faculta a la junta general para que a través del estatuto, instaure un sistema de elección distinto al del voto acumulativo, con la única condición de que la representación de la minoría no resulte inferior. La ley permite que se pueda establecer una forma de elección diversa siempre que el resultado sea una participación de las minorías en el directorio no inferior a la que eventualmente lograrían mediante el sistema legal (Editorial Economía y Finanzas). Como se observa, se trata de una facultad que sigue en la línea teórica de la protección de las minorías, aún con mayor razón cuando si se pretendiera no adherirse a la disposición general que establece la LGS, su libertad contractual le permitiría crear una norma necesariamente más ventajosa para los minoritarios.
Frente a la tendencia proteccionista de las minorías en la elección de los miembros del directorio, que es la que sigue la vigente ley peruana, han surgido diversas objeciones que resulta pertinente revisar.
Entre las más importantes se halla el hecho de que la eventual participación de las minorías en la toma de decisiones de la sociedad disminuiría el elevado nivel de ejecución que debe poseer este órgano social (Le Pera 1973). Este juicio crítico coincide con el de Camara y Espinoza, quien menciona que en este sistema de votación, la introducción de un director elegido por las minorías podría afectar el funcionamiento y la natural cohesión que debiera tener el directorio (Hamilton 1982).
Es en esta línea crítica que planteamos la comparación del modelo peruano de elección de los miembros del directorio con el argentino, el cual es uno del tipo híbrido. La primera disposición del artículo 263 de la Ley General de Sociedades argentina, ley Nº 19.550, T.O. 1984, es la siguiente: “Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo”. Como se evidencia, no es la totalidad de miembros la que es elegida mediante este sistema, tal como el caso peruano, sino solo un tercio de las vacantes del total de directores a elegir.
En el modelo argentino, los socios que votan acumulativamente tienen derecho a elegir hasta un tercio de los candidatos a designarse, resultando electos los que mayor cantidad de votos obtengan, siempre que los votados por este sistema superen a los que fueren votados por el sistema ordinario (Sambuelli 2001). Por otro lado, los socios que votan mediante el sistema plural, tienen derecho a elegir a los dos tercios restantes, de los cuales son elegidos aquellos que obtengan más votos. Este sistema, que reúne elementos del voto acumulativo y el ordinario, puede arrojar luces sobre la efectividad y pertinencia de tener un sistema de elección del directorio plenamente acumulativo, teniendo en consideración las debilidades organizativas que puede encarnar.
Así, el abogado corporativista argentino Hernán Verly, en un artículo en el que desarrolla algunas críticas al voto acumulativo en una legislación en la que este sistema afecta únicamente, cuanto menos a un tercio del directorio, parte de la consigna elemental del fin de lucro que poseen las sociedades anónimas, la forma más representativa de las sociedades. Critica que este sistema busque dotar de representatividad a las minorías, por su mera condición de tal, mediante un fortalecimiento indirecto de sus votos. Según el jurista, ello deriva en una “impropiedad de asimilar el voto democrático y el voto societario, el Poder Legislativo y la asamblea de la sociedad anónima”. Cuando un sistema de votos responde a un principio democrático, se aleja de las postulaciones básicas lucrativas de una asociación de capitales. Prosiguiendo en su análisis, menciona lo siguiente:
Y mal que nos pese la sociedad anónima no es una institución intrínsecamente democrática, aunque no por ello debe adjudicársele un contenido indigno o negativo. Muy por el contrario, la sociedad anónima cumple en la sociedad actual un rol imprescindible. Pero en su seno, el interés de los socios está estrechamente vinculado a la tenencia accionaria, y ello determina diferencias entre aquellos que no son más que la expresión de la disparidad de los intereses involucrados (Verly 1993).
En conclusión, el sistema para el nombramiento del directorio en la legislación peruana se adhiere al modelo del voto acumulativo pleno. Este, si bien tiene como principal pretensión la participación efectiva de las minorías en la elección de los miembros del máximo órgano administrativo de la sociedad; puede, a su vez, resultar pernicioso para la funcionalidad del directorio y los intereses lucrativos de las sociedades de capitales. No obstante ello, existen legislaciones no muy distantes, como la de Argentina, que plantean interesantes modelos mixtos y ciertamente menos proteccionistas, como lo es el de la coexistencia del voto acumulativo y el voto plural en la elección de los miembros del directorio.
Bibliografía
CAMARA y ESPINOSA, Vide
1979 Ponencia en Primer Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Buenos Aires.
EDITORIAL ECONOMÍA Y FINANZAS
2008 Manual Societario. Editorial Economía y Finanzas S.R.L.: Lima. Págs. 260 – 26
LE PERA, Sergio
1973 Voto acumulativo. Buenos Aires: Editorial ASTREA. Págs. 11 – 15
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
1984 Texto ordenado por el Anexo del Decreto N° 841/84
SAMBUELLI, Lorenzo
2001 Elección de directores. Voto acumulativo. Ley 19.550 y sus modificaciones. En “VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”, Rosario
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE REGISTROS PÚBLICOS
2018 Resolución No. 395-2018-SUNARP-TR-L
VERLY, Hernán
1993 Voto acumulativo: otra vuelta de tuerca. La Ley. Buenos Aires
