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El rol del monitor en las operaciones de concentración aprobadas con condiciones por el Indecopi

Carlos Beraún Mac-Long

Abogado titulado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Master of Science (Msc) en Derecho Comparado, Economía y Finanzas en International University College of Turin (IUC), Italia. Diploma en Regulación Económica y Competencia por la Universidad de Valladolid, España. Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la PUCP. Ha sido docente en materia de Protección al Consumidor y Regulación de Servicios Públicos en la Facultad de Derecho de la USMP. Ha desempeñado gran parte de su trayectoria profesional en la Sala Especializada en Defensa de la Competencia estando a cargo de diversos casos en materia de Libre Competencia. En cuanto a la práctica privada, ejerce como Asociado Senior en Diez Canseco Abogados, patrocinando a diversos clientes en materia de libre competencia y programas de cumplimiento normativo, así como en operaciones de M&A.


SUMILLA

El presente artículo académico busca contribuir a la comprensión integral de la función de los monitores en el ámbito de las operaciones de concentración aprobadas por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) en Perú. A través de un enfoque comparativo internacional, se recogen las mejores prácticas de otras agencias de competencia.

INTRODUCCIÓN

El control previo de concentraciones empresariales tiene poco más de 2 años en funcionamiento en el Perú. Su poca madurez como sistema de enforcement de la libre competencia permite entender que existen diversos aspectos que requieren un desarrollo. Este puede ser normativo, jurisprudencial o incluso a modo de soft law.

Uno de esos aspectos es la figura del fiduciario o monitor. Este cumple un rol fundamental en la etapa de ejecución de los remedios impuestos por el INDECOPI como condición para aprobar una operación o como parte de los compromisos arribados[1]. El monitor es un tercero designado por el INDECOPI para que cumpla ciertas labores que permitan viabilizar la ejecución de estos remedios como, por ejemplo, involucrarse en la selección de un comprador adecuado (en caso de desprendimiento de activos o unidades de negocio) o monitorear el cumplimiento de remedios de conducta (muy similar a un Oficial de Cumplimiento).

Dicha función permite mitigar los problemas de asimetría de información entre la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI y las partes de la operación, así como minimizar el costo durante la implementación y ejecución de los remedios; puesto que resulta inviable que la autoridad esté involucrada en el día a día del negocio.

En este artículo, abordaremos los diferentes tipos de monitores, las funciones que desempeñan y algunas reglas que, conforme a las mejores prácticas internacionales de las agencias de competencia, deberían seguir. Estas recomendaciones permitirán garantizar el cumplimiento del fin último que deben perseguir los monitores: la salvaguarda de la libre competencia.

I.            TIPOS DE MONITOR SEGÚN LA FUNCIÓN ASIGNADA

a)           Monitor de cumplimiento: Este monitor supervisa la implementación de los remedios, asegurando que esta se realice de manera efectiva y sin atrasos. Debe identificar y dar solución a los problemas que puedan surgir en el cumplimiento de los remedios. El monitor de cumplimiento interpreta la aplicación de los remedios, proporciona puntos de vista no vinculantes a la Comisión respecto a la implementación o eficacia de los remedios, implementa mecanismos para prevenir el incumplimiento de los remedios y presenta informes periódicos sobre el progreso de su implementación. En el caso de remedios de desinversión, el monitor de cumplimiento también puede supervisar la preservación de las empresas o los activos que se van a enajenar o incluso dar seguimiento periódico a los remedios de comportamiento durante su vigencia. Tiene un rol similar a un Oficial de Cumplimiento en los programas de cumplimiento normativo.

b)           Fiduciario de desinversión: Este es nombrado en remedios estructurales impuestos por la autoridad de competencia para llevar a cabo la desinversión. Esto ocurre cuando las partes de la operación no encuentran un comprador adecuado para el paquete de desinversión dentro del plazo establecido por la Comisión. Su principal función es vender los activos o unidades de negocio al mejor comprador posible desde una óptica de competencia y en el menor plazo posible. Si bien procurará realizar la venta al mejor valor que pueda obtener, no se encuentra obligado a un precio mínimo de venta. Esta función puede incluir opiniones no vinculantes sobre la idoneidad de un comprador. Empresas con experiencia en análisis financiero y venta de activos, como bancos de inversión o consultoras de contabilidad, suelen ser las más idóneas para desempeñar la labor como fiduciarios de desinversión[2].

c)           Fiduciario de la operación: Se encarga de la administración del paquete de activos o unidad de negocio durante el periodo de transición entre el desprendimiento de las partes de la operación y su transferencia total a un comprador adecuado. En buena cuenta, el fiduciario de la operación gestionará la unidad de negocio o paquete de activos con la finalidad de preservar su autonomía y valor en el mercado, de forma competitiva, durante el proceso de transferencia. Este cuenta con plena facultades para manejar el negocio, sin que las partes de la operación puedan influir o entorpecer sus decisiones. En esa línea, el fiduciario de la operación coordina con el equipo del negocio, objeto de desinversión, sobre el proceso de desinversión y sus implicaciones sobre los derechos y deberes del equipo. Ello no solo permitirá una conducción idónea del negocio a desinvertir, sino que también delimitará las comunicaciones con los funcionarios y trabajadores de las partes de la operación, evitando futuros intercambios de información sensible.

II.          BUENAS PRÁCTICAS INTERNACIONALES SOBRE EL FIDUCIARIO

Es fundamental que el fiduciario de monitoreo asuma su función lo antes posible. Por tanto, las partes de la operación o el notificante, según sea el caso, deberán proponer una terna de fiduciarios idóneos y con la mayor anticipación posible, de tal manera que la Comisión pueda realizar la aprobación y con ella su designación lo antes posible. Por ejemplo, el notificante puede acompañar a los compromisos ofrecidos la lista de posibles fiduciarios, con la documentación sustentatoria.

Por tal razón, resulta altamente recomendable que las partes de la operación que presenten compromisos de remedios incluyan en su propuesta la terna de fiduciarios de mínimo tres (3) personas y los planes de trabajo de cada candidato.

La resolución de aprobación con condiciones o la que aprueba los compromisos podrá indicar que la operación de concentración no se ejecute antes de que se designe al fiduciario de monitoreo y de la operación. A diferencia del fiduciario de monitoreo y de la operación, el fiduciario de la desinversión debe ser designado una vez transcurrido el plazo impuesto por la Comisión para la venta de los activos.

a)     Requisitos

Los candidatos a fiduciarios deben ser independientes, poseer las calificaciones técnicas y experiencia para cumplir dicha labor y no poseer conflictos de interés con las partes de la operación.

Los conflictos de interés surgen cuando el fiduciario está vinculado o lo ha estado con anterioridad a alguna de las partes de la operación. Particularmente útil en este contexto es la información sobre la participación de los candidatos a fiduciario en operaciones de concentración previas, así como su experiencia en el campo regulatorio. No solo resulta relevante la información sobre el candidato propiamente dicho, sino también la de los miembros de su staff y que participarán con él como miembros del equipo. Las mismas restricciones aplicables al candidato se extiende a los miembros de su equipo de trabajo.

En cuanto a las cualidades técnicas y experiencia, depende de cada caso. Por ejemplo, en caso de remedios estructurales, se suele requerir experiencia y conocimiento sobre cómo estructurar e implementar transacciones de M & A. En otros casos, el conocimiento y experiencia sectorial (sector inmobiliario en caso de venta de activos inmobiliarios) pueden ser necesarios. Los bancos de inversión, firmas contables, consultoras económicas, entre otros suelen ser idóneos para dicha labor según la experiencia comparada[3].

b)     Deberes del fiduciario

Es fundamental que el fiduciario mantenga su independencia frente a las partes, lo cual implica obedecer las instrucciones de la Comisión de acuerdo con el mandato, sin posibilidad alguna de aceptar instrucciones de las partes de la operación. En esa línea, el fiduciario debe mantener en estricta confidencialidad los informes, reportes y comunicaciones que mantenga con la Comisión, excepto en casos en que se autorice expresamente a revelar información a las partes de la operación.

Sin perjuicio de lo anterior, las responsabilidades del fiduciario se deberán especificar en el contrato de mandato aprobado por la Comisión, así como en la resolución de designación. Este mandato deberá contar con cláusulas apropiadas que rijan el conflicto de intereses, la responsabilidad del fiduciario y la confidencialidad. El mandato del fiduciario debe definir sus responsabilidades en concordancia con los remedios dictados e incluir todas las disposiciones necesarias que le permitan realizar sus funciones. Es imperativo que también se incluyan las facultades de representación suficientes para realizar la venta y para el pago de consultores, de ser necesario, en la medida que ello sea indispensable para el desempeño de sus actividades y obligaciones.

Las partes de la operación cooperarán con el fiduciario para proporcionar acceso completo a los documentos, sistemas y en general toda información necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones. La Comisión podrá compartir información confidencial de las partes de la operación con el fiduciario quien necesariamente debe mantener la reserva, según lo dispuesto en la cláusula de confidencialidad de su mandato.

c)      Cese y sustitución del fiduciario

La designación del fiduciario deberá ser irrevocable como regla general. De lo contrario, las partes de la operación podrían dejarlo sin efecto, desnaturalizando todo el proceso. Sin embargo, pueden existir situaciones que ameriten cesar al fiduciario y reemplazarlo por otro. Así, por ejemplo, la Comisión podrá reemplazar al fiduciario por otro de la terna presentada por las partes de la operación cuando: (i) se verifique un incumplimiento reiterado de sus obligaciones; (ii) se evidencia la falta de imparcialidad o un conflicto de intereses materializado en actuaciones concretas; (iii) haya incumplido el deber de confidencialidad frente a las partes de la operación, entre otras circunstancias análogas.

Cuando se haya cumplido con los remedios específicos a los que ha sido encomendado el fiduciario, en los términos del plan de trabajo, tales como (i) la firma del contrato de compraventa de los activos, (ii) la transferencia de activos al adquirente y (iii) cumplimiento de acuerdos específicos posteriores a la desinversión, el mandato suele contemplar la solicitud del fiduciario ante la Comisión de una resolución de exención de responsabilidades. Lo mismo aplica para el fiduciario de monitoreo encargado de los remedios de comportamiento, cuando estos han caducado, bien por haber sido revocados o por cumplir el plazo sin prórroga impuesta por la Comisión.

Sin embargo, es importante que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia fiscalice ex post el cumplimiento de las labores del fiduciario o monitor. Si, por ejemplo, se detecta que los compromisos no se han cumplido por completo y de manera satisfactoria, la mencionada exención debería dejarse sin efecto y convocar nuevamente al fiduciario a fin de que retome sus labores. En determinados casos, usualmente los más graves, cabe la posibilidad de nombrar a otro monitor para que concluya dicha labor. Esto debido a que la ética profesional del monitor se ha visto comprometida, por lo que el cumplimiento de los remedios peligraría si se le vuelve a reponer en el cargo.


[1]      Para los efectos del presente artículo, la frase “remedios” es equivalente a “condiciones” y “compromisos”.

[2]       Ver Comunicación de la Comisión Europea relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) n° 802/2004 de la Comisión, 2008 (Unión Europea); Bundeskartellamt, Guidance on Remedies in Merger Control, 2017 (Alemania); CMA, Merger Remedies, 2018 (Reino Unido).

[3]       Ver Bundeskartellamt, Guidance on Remedies in Merger Control, 2017 (Alemania); CMA, Merger Remedies, 2018 (Reino Unido).

BIBLIOGRAFIA

Bundeskartellamt (2017). Guidance on Remedies in Merger Control.

https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitlinien/Guidance%20on%20Remedies%20in%20Merger%20Control.pdf?__blob=publicationFile

Comisión Europea (2008). Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) n o 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) n o 802/2004 de la Comisión (Texto pertinente a efectos del EEE).

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52008XC1022%2801%29

Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (2018). Guia de Remédios Antitruste.

https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-remedios.pdf

Fiscalía Nacional Económica de Chile – FNE (2017). Guía de Remedios.

https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-remedios-.pdf

Wetzel, C. A. (2019). Strict(er) Scrutiny: The Impact of Failed Divestitures on U.S. Merger Remedies. The Antitrust Bulletin, 64(3), 341–386.

https://doi.org/10.1177/0003603×19863587

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