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viernes, mayo 20, 2022

El principio de autenticidad en la publicidad digital: ¿Cómo se regula en Perú la publicidad digital en el entorno de los influencer?

Comisión de Investigación Académica

Equipo de Derecho Mercantil


 

La publicidad es una herramienta que ha logrado evolucionar de la mano de la tecnología. En tiempos pasados, la radio y la televisión fueron los principales medios para lograr incentivar a los consumidores a adquirir productos. Sin embargo, ahora, esos medios fueron cambiando y ahora podemos encontrar que en Internet, los principales formatos para emitir publicidad son los motores de búsqueda, los sitios web y las redes sociales.

Junto con estos nuevos formatos digitales, también llegan nuevos retos que enfrentar, tanto para el consumidor como para la legislación regulatoria. Si en el pasado el consumidor no estaba libre de sufrir algún tipo de engaño por parte de una práctica publicitaria, en la actualidad ello se mantiene. En ese mismo sentido, si antes solo se regulaba la actividad publicitaria en radio y televisión, ¿es necesario, entonces, que ahora se adapte o cree una nueva regulación que procure controlar los nuevos medios de publicidad online?

En ese sentido, nuestro trabajo aborda una mirada al mundo de los influencers y si debería regularse su actividad publicitaria online para proteger tanto al consumidor peruano como al mercado nacional. Ello centrándonos en la evaluación del principio de autenticidad, ya que desde la óptica de los influencer puede llegar a ser más difícil distinguir entre publicidad verdadera y un consejo u opinión.

Dicho ello, sería bueno recordar qué es el principio de autenticidad. Al respecto, es necesario mencionar que la publicidad se rige por principios. Dentro de estos, encontramos el principio de autenticidad. La ley de represión de competencia desleal define el principio de autenticidad como aquellos que tienen como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal. En otras palabras, la publicidad debe ser percibida por el destinatario como tal. Entonces, si el consumidor no puede distinguir que se trata de un anuncio, entonces será publicidad encubierta y por ende ilegal [1].

Para poder entrar en contexto, pongamos un ejemplo, en el 2019, el influencer Andy Merino Ramírez fue acusado y posteriormente sancionado por realizar actos contra el principio de legalidad, principio de autenticidad y el principio de adecuación social. Andy promocionó en un video una aplicación de servicios de taxi motocicleta, pero en su publicación no mencionó que se trataba de un contenido publicitario [2], Andy solo mencionó los beneficios de usar el servicio, haciendo pasar su video como material recreativo solamente y sin exponer la naturaleza publicitaria de este.

¿Y por qué esto puede ser peligroso? Pues por la forma en cómo se presenta al público y el tono de su contenido, los destinatarios podrían no percibir la verdadera intención y naturaleza del contenido, es decir, como una comunicación dirigida a promover la contratación de bienes o servicios, sino como solo información proporcionada por algún medio de comunicación (INDECOPI, 2019). Esta situación puede agravarse debido a los nuevos formatos de publicidad online. Precisamente por ello, en el mundo de los creadores de contenido online es difícil diferenciar el objetivo de determinadas publicaciones. No sería extraño encontrar a un influencer que realice comentarios positivos sobre determinado producto o servicio, sin aclarar que hubo un contrato publicitario de por medio.

Al respecto, es necesario analizar esta situación desde dos perspectivas. Primero, desde un ámbito subjetivo, analizando quién puede ser considerado influencer, y en segundo lugar, desde un ámbito objetivo, cuándo estamos frente un acto contra el principio de autenticidad. Para ello, siguiendo la definición del gobierno de Canadá y el CONAR en Perú, un influencer es una persona que cuenta con cierta credibilidad sobre un tema determinado y al mismo tiempo tiene capacidad de convencimiento o llegada sobre sus seguidores, y que además puede convertirse en un componente determinante en las decisiones que los consumidores realizan en el mercado (INDECOPI, 2019.pp 25).

Por otro lado, para diferenciar una situación de publicidad engañosa, el Indecopi mediante observancia obligatoria contenida en la Resolución N° 289-97 TDC, sostuvo que el mejor elemento para determinar la intencionalidad del medio de comunicación es que exista o se demuestre un pago o cualquier otro tipo de contraprestación por el contenido difundido. Pero si no puede demostrarse ello, también serán valorados los elementos de juicio relevante que demuestran que la naturaleza del contenido fue hacer publicidad, bajo la apariencia de noticias, comentarios, entrevistas, etc. (INDECOPI, 2019.pp 14).

Ahora la situación actual del Perú sobre sanciones contra el acto de principio de autenticidad en medios online son muy pocos. Lo usual es sancionar por más de un acto realizado contra los principios publicitarios, pero existen algunos como el principio de autenticidad que son complejos de identificar y más aún en medios online. No obstante ello, las investigaciones sobre posibles actos contra este principio son numerosas; por ejemplo, en el 2020 cerca 200 investigaciones por publicidad engañosa fueron trabajadas por Indecopi (GALLEJOS, 2022).

Ello demuestra que la regulación en el ámbito de la publicidad online en nuestro país va por buen camino, y, si bien no existe como tal una regulación propia respecto de la publicidad online realizada por el influencer, sí existe legislación sectorial importante. Por ejemplo, está presente en el DL 1034, como legislación general; pero también están presentes la Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas; la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para niños, niñas y adolescentes; la Ley general para la prevención y control de los riesgos del consumo del tabaco; etc.

Con ello, el influencer está obligado a seguir los parámetros establecidos en las leyes generales o las sectoriales al momento de generar su contenido online. De acuerdo a la ley de publicidad de bebidas alcohólicas, debería prohibirse y sancionarse a quien cree un video y lo suba alguna plataforma virtual sosteniendo que una bebida de 25 grados de alcohol no es dañina para la salud y que aconseje tomarla en exceso porque ha comprobado que es buena para la digestión. Todo lo contrario, en entornos digitales es aplicable la obligación de colocar expresamente, tanto en anuncios escritos como audiovisuales, la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” en un espacio no menor del 10% del área total de dicho anuncio.

Finalmente, puede afirmarse que la regulación de la publicidad online en Perú no existe como tal, pero sí legislación sectorial que complementa y ayuda a afrontar los retos de la publicidad online en los influencers.

En ese sentido consideramos que, todo indica que, de momento, no es necesaria una regulación especial sobre la publicidad realizada por el influencer, pero sí es menester lograr una mayor difusión sobre la regulación sectorial en materia de publicidad ya existente y reforzar el tipo de fiscalización que la misma requiere de cara al consumidor y el mercado.


Referencias bibliográficas:

[1] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). (2019). Guía de Publicidad para Influencers. Lima.

[2] GALLEJOS, J. (24 de enero de 2022). Influencers y publicidad encubiert. La República.

[3] CASTRO, A. (2020). Una introducción a los principios publicitarios. Unión Andina. Intelectual Property Solutions. Obtenido de https://unionandina.com/es/una-introduccion-a-los-principios-publicitarios/

[4] DE LA TORRE, A. (2019). Perú pone en la mira a los influencers por publicidad engañosa sin importar el país de residencia. LexLatin. Obtenido de https://lexlatin.com/reportajes/peru-pone-en-la-mira-los-influencers-por-publicidad-enganosa-sin-importar-el-pais-de

[5] DEL PILAR, M. (2022, de enero del 04). Manifiesto influencer: Repensando el principio de autenticidad en la publicidad digital. Enfoque Derecho. Obtenido de https://www.enfoquederecho.com/2022/02/04/manifiesto-influencer-repensando-el-principio-de-autenticidad-en-la-publicidad-digital/

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