EL OLOR DEL DINERO: SISTEMA DE PREVENCIÓN PARA EL SECTOR INMOBILIARIO Y CONSTRUCCIÓN

Angello Rivera Domínguez

Asociado Principal en Osterling Abogados y responsable de la práctica de Derecho Inmobiliario & Compliance. Profesor de Derecho Civil

arivera@osterlingfirm.com

I. INTRODUCCIÓN

Cuenta una antigua historia que el emperador romano Tito Flavio Vespasiano (69 – 79 d.C.), luego de recibir una ciudad con una economía precaria, tuvo que buscar la manera de llenar nuevamente las arcas públicas. Una de las actividades económicas en aquel momento era la recolección de la orina de los baños públicos para comercializarla en determinadas industrias. Entonces, Vespasiano tuvo la idea de crear un nuevo impuesto al uso de la orina como mecanismo para recaudar más dinero en una coyuntura complicada. La reacción de su hijo fue inmediata, quien lo cuestionó por tan abrupta y “sucia” decisión. La respuesta del emperador no se hizo esperar con la famosa frase “pecunia non olet”, que podría ser traducida como “el dinero no tiene olor”, pues venga de donde venga, el dinero sigue siendo dinero. Claro está que Vespasiano no necesitaba dinero “limpio”, sino que buscaba, de cualquier manera, financiar el imperio más grande y prominente de aquella época.

Naturalmente, esta frase resultaría, por decirlo menos, polémica en nuestros días: el Estado no puede admitir el ingreso de dinero a las arcas públicas -ni en la economía nacional- cuyo origen no se encuentre debidamente sustentado o que provenga de actividades ilícitas. En este último supuesto, se buscan maneras alternativas de colocar este dinero en el comercio legal, lo que usualmente se conoce como “lavado de activos”. Es aquí donde radica la importancia de prevenir que estas acciones se lleguen a ejecutar. Entonces, los gobiernos han considerado conveniente legislar esta materia y crear un sistema de prevención que, hoy en día, se materializa en dos grandes aspectos: el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (en adelante, el LA/FT).

En nuestro país, en el año 2002 se creó la Unidad de Inteligencia Financiera (en adelante, UIF), entidad adscrita a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS) encargada de “recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir información para la detección del lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo, así como, de coadyuvar a la implementación por parte de los sujetos obligados del sistema para detectar operaciones sospechosas de lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo”[1].

En la lista de Sujetos Obligados[2] a informar a la UIF no se pudo dejar de considerar a uno de los sectores más importantes de la economía del país, en atención a que constituye un escenario vulnerable para la proliferación de lavado de activos: el sector “construcción y/o inmobiliario”. A continuación, veamos los aspectos más importantes del Sistema de Prevención de LA/FT que deben considerar las inmobiliarias y constructoras a efectos de evitar las observaciones y multas por parte de la UIF.

II. SISTEMA DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO

A través de la Resolución SBS No. 789-2018 (en adelante, la Resolución), la UIF estableció las obligaciones que se deben considerar para la implementación de un sistema de prevención de LA/FT para determinados sectores, incluyendo entre ellos el sector construcción y/o inmobiliario (en adelante, de manera indistinta las “empresas” o el(los) “Sujeto(s) Obligado(s)”).

Este sistema de prevención tiene como finalidad que las empresas gestionen diligentemente el riesgo de ser utilizadas para cometer o consolidar delitos vinculados al LA/FT, mediante la identificación, evaluación, control, mitigación y monitoreo de aquellos. En ese sentido, la gestión de riesgos comprenderá, entre otros, los procedimientos y controles vinculados a la detección oportuna y reporte de operaciones sospechosas.

1. OBLIGACIONES RESPECTO DEL SISTEMA DE PREVENCIÓN

La Resolución establece una serie de obligaciones que las empresas deben cumplir para lograr el objetivo de la gestión de riesgos y detección oportuna de operaciones sospechosas. Veamos las más importantes.

Designación de un Oficial de Cumplimiento 

Previo cumplimiento de una serie de formalidades, el Sujeto Obligado debe designar a un Oficial de Cumplimiento e informar de su nombramiento a la UIF. La labor del Oficial de Cumplimiento es crucial para el buen desempeño del sistema de prevención, pues se encarga, principalmente, de velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones del propio sistema y de la regulación aplicable, incluyendo los procedimientos de detección oportuna y reporte de operaciones sospechosas. Asimismo, el Oficial de Cumplimiento resulta el nexo principal entre el Sujeto Obligado y la UIF de cara al intercambio de información.

Identificación de los Clientes 

De acuerdo con la norma, no cualquier tercero o socio comercial del Sujeto Obligado puede ser considerado como cliente a efectos del sistema de prevención, sino que estos deben relacionarse con la actividad de construcción y/o inmobiliaria:

• Respecto de la actividad de construcción, se considera cliente a la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que contrata al Sujeto Obligado para la ejecución de una obra de edificación nueva para fines de vivienda o comercio, por encargo de un tercero que no sea el Estado; así como al representante y al representado, al mandatario como al mandante, así como a los garantes y/o terceros inversionistas, de ser el caso.
• Respecto de la actividad inmobiliaria, se considera cliente al ordenante (propietario/titular del bien o derecho) y al beneficiario de la operación de compraventa de inmueble (adquirente o receptor del bien o derecho), sea esta persona natural o jurídica, nacional o extranjera, así como al representante y al representado, al mandatario como al mandante, así como a los garantes, de ser el caso.

Regímenes de debida diligencia

El Sujeto Obligado debe incorporar procedimientos de identificación y seguimiento a sus trabajadores, directores, clientes, proveedores y a los beneficiarios finales[3] respecto de las operaciones que realice y por las que se considera como Sujeto Obligado. Así, se debe exigir a todas estas personas la información necesaria para identificarlas adecuadamente y, a partir de ello, realizar un seguimiento para detectar posibles operaciones vinculadas al LA/FT.

Registro de Operaciones – RO

El Sujeto Obligado que opera en el sector construcción y/o inmobiliaria, debe registrar en un Registro de Operaciones (en adelante, RO) lo siguiente: (i) Obras de edificación nuevas para fines de vivienda o comercio, que ejecuta directamente o a través de terceros (excluye obras del Estado); (ii) Compraventa de lotes de terreno; (iii) Compraventa de unidades inmobiliarias destinadas a vivienda, sea esta unifamiliar o ubicadas en edificio multifamiliar, de oficinas, de comercio, de uso público y de estacionamientos. La norma delimita un umbral mínimo para que estas sean registrables en el RO.

Reporte de Operaciones Sospechosas – ROS

Es de suma importancia la identificación y posterior reporte de operaciones sospechosas. Estas, en atención a su estructura,  escapan de la actividad común del Sujeto Obligado y conducen a sospechar de manera razonable que se está utilizando al Sujeto Obligado para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos provenientes de actividades delictivas o destinados al financiamiento de estas. Cuando se detecte una operación sospechosa, el Oficial de Cumplimiento debe comunicárselo a la UIF mediante el ROS, en un plazo que no puede exceder las veinticuatro (24) horas desde que se calificó a la operación como sospechosa.

Identificación de Riesgos Inherentes

Es necesario que los Sujetos Obligados desarrollen una matriz de segmentación por factores de riesgo (en adelante, Matriz), la cual permitirá la correcta y eficiente clasificación y re-clasificación de sus clientes y proveedores a lo largo del tiempo. La Matriz es el mejor método para identificar los riesgos y, a partir de ello, elaborar estrategias para prevenirlos o gestionarlos en caso sucedan.

Los Factores de Riesgo son los agentes generadores del riesgo de LA/FT. El artículo 27 de la Resolución establece tres factores principales que deben ser identificados y considerados por los Sujetos Obligados, según corresponda:

1. Clientes: Incluye los riesgos vinculados al comportamiento, antecedentes y actividades de los clientes, al inicio y durante toda la relación comercial.
2. Servicios: Incluye los riesgos vinculados a los canales de distribución, medios de pago, nuevas tecnologías y cambios en la naturaleza de los servicios.
3. Zona Geográfica: Incluye los riesgos vinculados a características de seguridad, económico financieras, socio-demográficas y disposiciones de organismos competentes, tanto a nivel local como internacional.

Auditoría Interna y Externa

Los sujetos obligados dedicados a la construcción inmobiliaria deben someterse a una auditoría interna para la revisión del diseño y aplicación del sistema de prevención, el cual debe verse reflejado en un informe anual. Asimismo, el sistema debe ser evaluado por una sociedad de auditoría externa, de acuerdo con los requisitos que impone el reglamento de la Ley N°. 27693.

Perfeccionamiento del sistema de prevención

Corresponde indicar que, sin perjuicio de la exigibilidad del cumplimiento de las disposiciones normativas sobre el particular, cada Sujeto Obligado se encuentra en la posibilidad de implementar procedimientos internos complementarios que aumenten la rigurosidad para detectar operaciones cuestionables. Así mismo, a propósito de cada uno de los procesos que se siguen en las empresas, podrían instalarse barreras destinadas a mitigar en mayor medida el riesgo de cualquier ilícito penal.

Lo anterior, toda vez que la oportuna implementación de un adecuado sistema de prevención que cumpla con las disposiciones del Reglamento y demás normas aplicables aunada a la puesta en marcha de mecanismos personalizados que se ajusten a las características específicas del Sujeto Obligado podría constituir —en el marco de un eventual proceso penal en que pueda involucrarse el Sujeto Obligado— un atenuante de responsabilidad.

2. INFRACCIONES Y SANCIONES SOBRE EL SISTEMA DE PREVENCIÓN

A través de la Resolución, se aprobó el Reglamento de Infracciones y Sanciones en Materia de Prevención de LA/FT[4] mediante el cual se regula el ejercicio de la potestad sancionadora que le ha sido atribuida a la SBS, a través de la UIF.

En el anexo del Reglamento se tipifican todas las infracciones en las que podrían incurrir los Sujetos Obligados, derivadas del incumplimiento de sus obligaciones principales, como las mencionadas en el acápite anterior. Asimismo, el referido anexo divide las infracciones en leves, graves o muy graves, existiendo consecuencias graduales en atención a la gravedad.

Así, el incumplimiento de las obligaciones en esta materia puede ser sancionado de la siguiente manera:

III. CONCLUSIONES

El Estado peruano, durante los últimos 20 años, se ha propuesto combatir el LA/FT a través de la implementación de instituciones sólidas y normas imperativas que obligan a los Sujetos Obligados a cumplir con una serie de procedimientos sistematizados en el sistema de prevención. Este proceso es protagonizado por la UIF.

Los Oficiales de Cumplimiento de los Sujetos Obligados son la primera línea de prevención y detección de delitos vinculados al LA/FT, debiendo informar a la UIF cualquier operación sospechosa. Su intervención resulta trascendental para proteger, en primer término, los intereses de sus empresas y, por añadidura, la legalidad del sector en que se desenvuelven.

En atención a la vulnerabilidad que padece el sector, las empresas del rubro construcción y/o inmobiliaria, en tanto sujetos activos en uno de los sectores más importantes para la economía nacional y más susceptibles de ser utilizados para la comisión de estos delitos, se encuentran obligadas a implementar sistemas de prevención.

Necesariamente, las empresas del rubro construcción o inmobiliario deben contar con asesoría antes, durante y después de la implementación del sistema de prevención. No basta con copiar y pegar modelos estándares sin dar cumplimiento a su regulación. Para ello, deben atenderse las condiciones específicas de cada Sujeto Obligado.

Más allá del cumplimiento de las normas de LA/FT, siempre está abierta la posibilidad que los Sujetos Obligados, por cuenta propia, implementen mecanismos internos para proteger en mayor medida sus intereses cuando las normas aplicables resulten confusas: al final y a todas luces, es el Derecho entre Líneas.

IV. REFERENCIAS

[1] Artículo 1 de la Ley No. 27693, Ley que Crea la Unidad de Inteligencia Financiera.

[2] Los Sujetos Obligados corresponden a una lista taxativa indicada en la Ley N°. 27693.

[3] Por beneficiario final, se entiende a la persona a favor de quien se realiza la operación de construcción y/o inmobiliaria.

[4] Resolución SBS N°. 8930-2012