Omar Mestanza
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro asociado de Arbitraje Alumni. Miembro honorario del Grupo de Estudios Sociedades. Asistente legal en el Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría – Sede Lima
Resumen
A través del presente artículo, el autor nos brinda unas nociones acerca del tratamiento de las partes no signatarias dentro de los arbitrajes comerciales. De esta manera, analiza los criterios para atraer a partes no signatarias dentro del proceso arbitral comercial, desarrollados en la jurisprudencia y la academia arbitral, para, finalmente, emitir sus opiniones respecto al criterio del consentimiento.
- Parte no signataria y el problema del consentimiento.
La intervención de partes no signatarias es uno de los tópicos más recurrentes en el arbitraje comercial. Pero aun cuando sea el tema más comentado y discutido en la academia arbitral, no por eso se han resuelto todos los problemas que todavía lo acechan.
Entre los problemas que rodean la intervención de partes no signatarias, se encuentra si el consentimiento debe ser aún el parámetro que defina cuándo aquella debería estar vinculada por un convenio arbitral que no ha suscrito. Como es sabido, la parte no signataria es aquella que consiente participar en un arbitraje, cuyo convenio arbitral no ha firmado, a través de sus actos o de circunstancias relevantes, es decir, implícitamente (TALERO R., 2010).
La academia arbitral ha entendido a los siguientes supuestos como manifestaciones del consentimiento de arbitrar por las partes no signatarias[1]: (i) incorporación por referencia, (ii) representación y agencia, (iii) equitable estoppel, (iv) grupo de sociedades, y (v) asunción de derechos y/u obligaciones. Nuestro Decreto Legislativo No. 1071 “Ley de Arbitraje” (‘LA’), por su parte, trata de englobar los supuestos anteriores[2], indicando que una parte no signataria sería aquella: “[…] cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.”
Nuestra LA, por tanto, también se basa en el enfoque del consentimiento para atraer a partes no signatarias al arbitraje, como recientemente ha sostenido (ETO BARDALES, 2020): “La interpretación del artículo 14 debe girar en torno a la eficacia e inevitabilidad del arbitraje como medio de solución de controversias basado en el acuerdo entre las partes de someterse a esta jurisdicción, por lo que será tarea de los árbitros en cada caso analizar la conducta de los no signatarios para verificar su consentimiento y así evitar situaciones en que estas partes renuentes busquen evitar el arbitraje de mala fe.”
Sin embargo, hace algún tiempo se viene criticando fuertemente la idea de mantener el consentimiento como base para la intervención de partes no signatarias en el arbitraje. Es decir, existen autores que creen que se debería dejar de buscar el consentimiento cuando se trata de incorporar a partes no signatarias debido a su carácter ambiguo e indeterminado[3].
Las razones son varias, entre ellas resalta, que el consentimiento está ocasionando fuertes problemas para extender los efectos del convenio arbitral a las partes no signatarias, sobre todo, en los arbitrajes multipartes y multicontratos, donde es ciertamente complejo encontrar el consentimiento de todas las partes que se vinculan con la transacción. Como viene siendo un problema para los árbitros, estos muchas veces renuncian a encontrar el consentimiento de arbitrar o elaborar teorías alambicadas para construir uno y, en su reemplazo, deciden acudir a otros criterios encubiertos para tratar de justificar la extensión del convenio arbitral en un contexto dado[4] (CUNIBERTI, Beyond Contract. The case for default arbitration in international commercial disputes., 2008).
2. El criterio de disputa.
El problema que cada vez es más recurrente en la jurisprudencia viene siendo enfrentado desde diferentes perspectivas. Tenemos la propuesta del profesor G. Cuniberti, quien ha planteado convertir el arbitraje en la “default jurisdiction” a fin de evitar el problema de encontrar el consentimiento de las partes no signatarias pues todas las disputas comerciales irían ahora a arbitraje, salvo pacto en contrario (CUNIBERTI, Rethinkin international commercial arbitration, 2017). El profesor Gary Born, propone un “cross-institution consolidation protocol” a través del cual se consolidarían arbitrajes que tengan controversias semejantes, con lo cual el arbitraje que una parte no signataria pueda plantear relacionado con un contrato que contiene un convenio arbitral que no ha firmado se uniría con la controversia entre las partes que sí lo firmaron (BORN, 2018).
En este breve comentario, quisiéramos mencionar tan solo uno de los criterios distintos al consentimiento para atraer a partes no signatarias, el cual ha venido siendo desarrollado a través de la jurisprudencia y también ha sido respaldado por un importante sector de la academia arbitral.
Como explica el profesor (BREKOULAKIS, Parties in International Arbitration: Consent v. Commercial Reality. In: The evolution and Future of International Arbitration, 2016), este criterio se basa en que: “si una disputa implica fuertemente a un no signatario y está cubierta por una cláusula de arbitraje amplia, un tribunal debe tener jurisdicción para decidir esta dispuesta, incluso si eso significa que tiene que asumir jurisdicción sobre una parte que no ha firmado la cláusula de arbitraje [Traducción libre].” Entonces, la extensión del convenio arbitral no sería justificada desde el consentimiento sino desde la estrecha vinculación de una parte no signataria con la controversia materia del arbitraje.
Con ello, se dejaría de prestar atención al consentimiento de una parte no firmante y en cambio se analizaría qué tan vinculada se encuentra con la controversia cuya jurisdicción está sometida a arbitraje. Si lo está, entonces el tribunal arbitral asumiría jurisdicción. Este criterio ha sido desarrollado en reiterada jurisprudencia arbitral, la misma que analizaremos brevemente para identificar los requisitos para su aplicación.
En el caso Choctaw Generation vs. American Home Assurance, la controversia involucraba un proyecto de construcción, en donde había un contratista, su garante y un propietario. Surgió una disputa entre el propietario y el contratista sobre el incumplimiento de su contrato, el cual contenía un convenio arbitral. En paralelo, el propietario había iniciado una demanda contra el garante; sin embargo, este contrato no contenía un convenio arbitral. El garante invocó el convenio arbitral del contrato entre propietario y contratista para remitir la controversia al arbitraje.
Pudiendo aquí alegarse, criterios sofisticados y aún no cabalmente aceptados como la incorporación por referencia o la coligación de contratos, el Segundo Circuito de EE. UU señaló: “La disputa subyacente el contratista y el propietario, en relación con el derecho del propietario a una indemnización por daños y perjuicios, se encuentra ahora en las primeras etapas del arbitraje y conlleva la interpretación de una docena de disposiciones del Contrato de Construcción. La disputa inmediata en esta acción entre el propietario y el garante, con respecto a sí el propietario puede obligar a la reposición inmediata de la carta de crédito para financiar los daños liquidados, se basa en muchas de las mismas disposiciones. […] La controversia presentada en esta apelación entre el propietario y el garante está vinculada textualmente al Contrato de Construcción, y sus méritos están relacionados con la disputa que ahora se está arbitrando entre el propietario y el contratista [Traducción libre].”
En arbitraje de inversiones, área que también ha aportado varias ideas al arbitraje comercial, en el laudo sobre jurisdicción emitido en el caso entre Alemanni v. República de Argentina (2014) también se hizo referencia al concepto de disputa como parámetro que podría ser determinante para producir la vinculación de partes no signatarias.
En otras decisiones se ha vinculado a partes no signatarias cuando estas plantean reclamos colaterales a un contrato que contiene un convenio arbitral. Esto fue lo que sucedió en el caso JLM v. Stolt-Nielsen, donde, habiendo sido iniciada una controversia por una parte no signataria, el Segundo Circuito de EE. UU. decidió que ella sí podía plantear su reclamo en un arbitraje, debido a que: “[..] reconociendo que existe un cierto rango en la amplitud de las cláusulas de arbitraje, un tribunal debería clasificar la cláusula en particular como amplia o restringida. […] Cuando la cláusula de arbitraje es estrecha, un asunto colateral generalmente se dictamina más allá de su ámbito de competencia. Cuando la cláusula de arbitraje es amplia, surge una presunción de arbitrabilidad y se ordenará el arbitraje incluso de un asunto colateral si el reclamo alegado implica cuestiones de construcción del contrato o los derechos y obligaciones de las partes en virtud del mismo [Traducción libre].”
De igual forma, en el caso Fluehmann v. Associates Financial Services, se indicó sobre la incorporación de un no signatario cuando basó su reclamo en un convenio arbitral amplio que: “En el presente caso, la cláusula de arbitraje en cuestión es ostensiblemente amplia, abarcando cualquier disputa que pueda «surgir bajo» o «relacionarse con» el Acuerdo de Préstamo. Cuando se enfrentan a un lenguaje tan amplio, los tribunales presumen la validez de un acuerdo de arbitraje […] y generalmente encuentran que las cláusulas de arbitraje igualmente amplias que rigen «todas las disputas» que surgen bajo el acuerdo se aplican incluso a un no signatario. Por lo tanto, la suposición básica aquí es que el acuerdo de arbitraje arroja una red amplia [Traducción libre].”
Como apreciación general de este criterio, notamos que la discusión del alcance subjetivo del convenio arbitral es invadida por el alcance objetivo del mismo; de tal manera que si la controversia materia del convenio, regulada por las partes que lo firmaron, es amplia, entonces su espectro subjetivo puede extenderse a cualquier reclamo proveniente de partes no signatarias, aun cuando su consentimiento no sea claro en los hechos.
En ese sentido, se puede apreciar que, para que sea de aplicación este criterio, el convenio arbitral que se pretende extender debe ser lo suficientemente amplio como para incluir cualquier disputa relacionada, inclusive, con partes ajenas formalmente al acuerdo. Fórmulas como incluir controversias “relacionada con el contrato” permitirían aplicar este criterio.
Asimismo, la parte no signataria deberá tener un grado de vinculación determinante con la controversia de tal manera que remitir la discusión al fuero judicial trastoque la competencia del tribunal arbitral. Este requisito parte de un carácter de eficiencia en la resolución de la disputa. Esto es, si el tribunal arbitral es el único que tiene competencia sobre una controversia de un contrato determinado, entonces es eficiente que conozca todos los reclamos, aun los de aquellos no signatarios, conexos con esa controversia.
Por lo tanto, la consecuencia ulterior que se produce es que no habrá decisiones contradictorias en relación con las cláusulas de ese contrato, ni los derechos y/u obligaciones que surjan de él, pues todo se canalizaría ante un solo tribunal arbitral.
Por otro lado, la aplicación de este criterio dependerá de lo que deba entenderse por un “alto grado de conexidad” o vinculación del reclamo del no firmante con la disputa subyacente que contiene el convenio arbitral.” Pues sólo a partir de clarificar este entendimiento, podrá permitirse que una parte no signataria dirima sus controversias en un arbitraje originado por un convenio arbitral que no ha suscrito.
A diferencia del consentimiento como base para la extensión, en el cual la academia viene criticando su ambigüedad, el criterio de disputa parece ser más realista, simple y, por lo tanto, eficiente. Se evitaría así la construcción de criterios sofisticados para atraer al arbitraje a la parte no signataria, como actualmente acontece considerando el consentimiento como base.
Entre las principales críticas que podría plantearse contra este criterio, defendida principalmente por el reconocido profesor(BREKOULAKIS, Rethinking Consent in International Commercial Arbitration: A General Theory for Non-Signatories, 2017), es que se aleja frontalmente del dogma de la voluntad que aún la academia arbitral defiende. Sin voluntad, es imposible que haya arbitraje.
Sin embargo, la realidad comercial actual es mucho más dinámica y quizás ello haría pensar en un arbitraje también distinto, en el que el consentimiento no sea una regla que dificulte la evolución de este sistema de resolución de conflictos. En todo caso, la discusión sobre si el consentimiento es el mejor parámetro para vincular a una parte no signataria, creemos, aún se mantiene, y seguirá por mucho tiempo más, vigente.
Bibliografía:
BORN, G. (2018). Memorandum regarding proposal on cross-institution consolidation protocol. . Singapore International Arbitration Centr, , pp. 2-3.
BREKOULAKIS, S. (2016). Parties in International Arbitration: Consent v. Commercial Reality. In: The evolution and Future of International Arbitration. Kluwer Law International, p. 153.
BREKOULAKIS, S. (2017). Rethinking Consent in International Commercial Arbitration: A General Theory for Non-Signatories. Journal of International Dispute Settlement, Vol. 8, Issue 4. , pp. 610-643.
CUNIBERTI, G. (2008). Beyond Contract. The case for default arbitration in international commercial disputes. Nueva York, pp. 58-59. : University of Luxembourg. Faculty of Law, Economics and Fincance. .
CUNIBERTI, G. (2017). Rethinkin international commercial arbitration. London: Edward Elgar Publishing.
ETO BARDALES, G. (2020). La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias en la Ley de arbitraje peruana. Derecho & Sociedad, No. 55., 460.
TALERO R., S. (2010). Extensión del pacto a no signatarios: Perspectivas en la nueva Ley de Arbitraje. Lima Arbitration, No. 4, p. 75.
Referencias:
[1] Este comentario no incluye la extensión del convenio en los casos de levantamiento del velo societario, pues es un criterio que no se basa en definitiva en el consensualismo.
[2] Sin embargo, la incorporación por referencia está prevista en el artículo 13 de la LA.
[3] En nuestra sede, existen autores que se han mostrado críticos del consentimiento como base para la extensión del convenio arbitral en los términos del artículo 14 de la LA. Ver, CASTILLO FREYRE, Mario; SABROSO, Rita; CASTRO, Laura & CHIPANA, Jhoel. Comentarios a la Ley de arbitraje. Primera Parte. Biblioteca de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Thomson Reuters. Lima, 2014, p. 285; asimismo, MONROY PALACIOS, Juan. La ampliación del límite subjetivo del convenio arbitral. En: Derecho & Proceso. Barcelona, 2018, pp. 15-95. En el extranjero, se ha criticado el consentimiento como basa para la extensión: ver, BREKOULAKIS, Stavros. Rethinking Consent in International Commercial Arbitration: A general theory for Non-Signatories. In: Journal of International Dispute Settlement, Vol 8. Kluwer Law International, pp. 610-643.
[4] A ello, nosotros agregaríamos que termina siendo altamente discutible que una parte no signataria, cuya participación se revela con posterioridad a la suscripción del convenio arbitral (que, en buena cuenta, es un contrato) esté en la capacidad de haber consentido todos los elementos del convenio arbitral (alcance material, sede, designación de árbitros, entre otros), los cuales se estructuran antes de celebrar el acuerdo o el contrato que termina por contenerlo. Solo así podría verdadera e incuestionablemente decirse que la parte no signataria consiente – en todos sus términos- un contrato como es el convenio arbitral.
