Alan García Nores

Socio del área corporativa del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Se especializa en derecho corporativo, financiero, mercado de valores y fusiones y adquisiciones. Es graduado de la facultad de derecho de la Universidad de Lima, con maestría en derecho de negocios globales de New York University y maestría en derecho corporativo y servicios financieros de National University of Singapore.

Sumilla: El presente artículo tiene por objeto describir el marco regulatorio aplicable a los Fideicomisos de Titulización en Renta de Bienes Raíces (“FIBRA”), los requisitos para contar y mantener esa condición, su estructura organizativa, las modalidades para la adquisición de inmuebles, y los principales aspectos y beneficios tributarios que le son aplicables.

1. Breve reseña de los fideicomisos

Según señala el artículo 241° y siguientes de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (la “Ley de Bancos”), el fideicomiso es una relación jurídica en virtud de la cual el fideicomitente transfiere en dominio fiduciario determinados activos a favor de un fiduciario, para que éste constituya un patrimonio fideicometido afecto a un fin específico en favor del propio fideicomitente o de terceros que sean designados como fideicomisarios.

Así, el contrato de fideicomiso es una ficción jurídica a partir de la cual se constituye un patrimonio autónomo, independiente del patrimonio del fideicomitente, del fiduciario y de los fideicomisarios.

Los patrimonios autónomos carecen de personalidad jurídica, por tanto deben ser administrados por una sociedad especializada y supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (“SBS”) y/o la Superintendencia de Mercado de Valores (“SMV”), según corresponda, la que asume el rol de fiduciario.

2. El fideicomiso de titulización de activos

El fideicomiso de titulización se encuentra regulado por la Ley del Mercado de Valores (cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo No. 020-2023-EF) (la “LMV”), el Reglamento de los Procesos de Titulización de Activos aprobado mediante Resolución No. 001-97-EF-94.10 (el “Reglamento”) y, supletoriamente, por las disposiciones aplicables a los fideicomisos bancarios bajo la Ley de Bancos. La titulización es el proceso mediante el cual el fideicomitente transfiere determinados activos a favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo que servirá de respaldo del pago de los valores mobiliarios a ser emitidos con cargo a dicho patrimonio; pago que se realizará a favor de los titulares de valores mobiliarios, a quienes se les denomina fideicomisarios.

La finalidad principal de los fideicomisos de titulización es servir como un mecanismo alternativo de financiamiento que consiste en transformar activos ilíquidos o de lenta rotación en líquidos. Sin embargo, los fideicomisos de titulización también pueden ser empleados como un vehículo de inversión a través de los FIBRA mediante la adquisición y gestión de activos inmobiliarios generadores de rentas. De otro lado, y siempre que se realice de manera accesoria a su finalidad principal, los fideicomisos de titulización pueden respaldar obligaciones contraídas con entidades financieras u organismos multilaterales.

Para cumplir con su finalidad, el artículo 313 del TUO de la LMV, establece que las sociedades titulizadoras pueden emitir valores mobiliarios (i) de contenido crediticio tales como bonos de titulización; (ii) de participación tales como certificados de participación que confieren a su titular una parte alícuota de los recursos provenientes del patrimonio fideicometido; y, (iii) otros, según disponga la SMV. Indirectamente, se desprende que los fideicomisos de titulización pueden emitir instrumentos de renta fija e instrumentos de renta variable.

3. ¿Qué es un FIBRA?

Es un vehículo de inversión bajo la forma de un fideicomiso de titulización que tiene por finalidad la adquisición o construcción de bienes inmuebles generadores de rentas que serán destinados a su arrendamiento u otra forma onerosa de cesión en uso.

Para cumplir con dicha finalidad los FIBRA emiten certificados de participación mediante oferta pública primaria, lo que les permitirá obtener el capital necesario para adquirir o construir dichos inmuebles. Por su lado, los inversionistas que adquieran certificados de participación tendrán derecho a recibir los rendimientos periódicos provenientes de las rentas que se generen mediante el arrendamiento o cesión en uso de los activos inmobiliarios del FIBRA.

Para un inversionista, la inversión en un FIBRA permite la diversificación del riesgo inmobiliario, delegar las decisiones de inversión en el Comité Técnico, un órgano especializado y colegio con experiencia en el negocio inmobiliario, y la asignación eficiente de recursos para la operación y gestión de inmuebles, incluyendo a través de la contratación de un administrador (externo o interno).

4. Requisitos para calificar como FIBRA y concepto de UND

De conformidad con el artículo 71 del Reglamento, para contar y mantener la condición de FIBRA, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Colocar certificados de participación por oferta pública primaria a por lo menos diez (10)
inversionistas no vinculados entre sí en cada colocación (requisito de dispersión); lo que implica un incremento de costos de transacción, así como la obligación del emisor de cumplir con los requisitos regulatorios aplicables a ofertas públicas, como el registro ante la SMV y el reporte de hechos de importancia.

b) Al menos el 70% de su patrimonio debe ser invertido en inmuebles (ubicados en Perú o en el extranjero), destinados al arrendamiento u otra forma onerosa de cesión en uso; bienes que deberán encontrarse inscritos en los Registros Públicos del Perú u otro registro equivalente en el extranjero debidamente reconocido por la autoridad del respectivo país.

c) Los bienes inmuebles adquiridos o construidos pueden ser transferidos únicamente después de transcurridos cuatro (4) años desde su adquisición o de concluida su construcción.

d) El remanente del patrimonio del FIBRA (equivalente al 30% de su patrimonio como máximo) se podrá colocar en depósitos en entidades bancarias nacionales, instrumentos representativos de estos o en instrumentos representativos de deuda emitidos por el Banco Central de Reserva del Perú o el gobierno central; así como en instrumentos de deuda soberana emitida por gobiernos y bancos centrales de los países donde el FIBRA mantiene inversiones. Excepcionalmente, se podrá invertir en derivados con fines de cobertura por las inversiones o flujos pactados.

e) La sociedad titulizadora debe distribuir y pagar como mínimo, una vez al año, entre los titulares de los certificados de participación del FIBRA, al menos el 95% de la Utilidad Neta Distribuible del ejercicio (“UND”) obtenida por el FIBRA.

Ahora bien, con respecto al inciso e) precedente, de conformidad con el artículo 71 del Reglamento, la UND se calcula “sobre la base de las partidas del Estado de Resultados que implicaron un ingreso o salida de efectivo para el fideicomiso de titulización”. En otras palabras, la UND es el reflejo de las ganancias y pérdidas obtenidas por el FIBRA producto de la explotación económica de sus activos, es decir, el arrendamiento de sus inmuebles.

Al respecto, cabe resaltar que, si bien un FIBRA debe distribuir obligatoriamente el 95% de la UND, ello no implica un rendimiento fijo a favor del inversionista. Por el contrario, significa que los inversionistas tienen derecho a participar de los resultados del FIBRA, en un monto no menor al 95% de la UND (sea el monto que sea), siempre que ésta se haya generado. Una interpretación contraria (en el sentido de que la distribución de la UND, originada en ingresos de arrendamientos, califica como una renta fija a favor del inversionista) sería alejada de la realidad, puesto que las rentas de arrendamiento están expuestas a potenciales retrasos, cumplimiento parcial o incumplimientos de los pagos de la renta, así como a la baja ocupación de los inmuebles del FIBRA; siendo implícitamente un resultado variable.

Analógicamente, la naturaleza de la UND se asemeja a la de la utilidad neta distribuible de una sociedad anónima, que puede ser distribuida bajo la forma de dividendos a favor de sus accionistas. A diferencia de las sociedades anónimas, el Reglamento establece un porcentaje de distribución mínima (95%) sobre la UND de un FIBRA. Sin embargo, de forma similar, una sociedad anónima podría estar obligada por su política de dividendos a distribuir un porcentaje mínimo de su utilidad neta como dividendos.

Podemos observar que, si bien los certificados de participación emitidos por un FIBRA otorgan a sus titulares el derecho a recibir distribuciones mínimas periódicas calculadas sobre la UND, dichos instrumentos se caracterizan por tener un contenido patrimonial y, por tanto, el retorno que pueda generarse a partir de las inversiones realizadas por un FIBRA siempre estará sujeto a las ganancias o pérdidas del propio negocio del FIBRA. Por lo tanto, los certificados de participación de un FIBRA califican como instrumentos de renta variable y no garantizan una renta fija a sus titulares.

5. Estructura organizativa de los FIBRA

a) Asamblea general de fideicomisarios: representa al conjunto de los titulares de certificados de participación del FIBRA y tiene, entre otras, las siguientes atribuciones: (i) aprobar la modificación del acto constitutivo del FIBRA; (ii) aprobar la ampliación del monto y/o plazo del programa de emisión de certificados de participación; (iii) aprobar aumentos de capital; (iv) aprobar aportes de bienes inmuebles en determinados supuestos indicados en los numerales (1) y (2) del tercer párrafo de la sección 6 de este artículo; (v) aprobar los estados financieros del FIBRA; (vi) remover a los miembros del Comité Técnico o el Administrador, en determinados supuestos; y (vii) aprobar el incremento de gastos a cargo del FIBRA.

Salvo en aquellos supuestos expresamente regulados en la LMV o el Reglamento, el acto
constitutivo del FIBRA podrá establecer los procedimientos, quórums y mayorías para la
convocatoria y adoptación de acuerdos por parte de la Asamblea General, así facilitando el proceso de toma de decisiones por parte de dicho órgano.

Pensando en la protección de las minorías y para mitigar el riesgo de conflictos de interés, el Reglamento establece que los certificados de participación que sean de titularidad de los miembros del Comité Técnico, del Administrador, la Sociedad Titulizadora, el Originador, así como sus accionistas, directores y gerentes, tendrán el derecho de voto suspendido y no serán computados para el cálculo del quórum y mayorías en las asambleas.

b) Comité Técnico: el acto constitutivo del FIBRA debe establecer la designación de un Comité Técnico conformado, por lo menos, por tres (3) personas naturales, las cuales serán designadas de acuerdo con las disposiciones del acto constitutivo y deberán cumplir con los requisitos de capacidad académica y profesional previstos en el artículo 74 del Reglamento. Asimismo, serán responsables por los actos que se practiquen en ejecución de sus decisiones respecto al FIBRA.

El Comité Técnico de los FIBRA deberá desempeñar, entre otras, las siguientes funciones: (i) adoptar decisiones de inversión y de desinversión; (ii) aprobar los aportes de bienes inmuebles distintos a aquellos cuya aprobación ha sido reservada para la Asamblea General de Fideicomisarios; (iii) determinar el precio y las condiciones de la emisión de certificados de participación; (iv) aprobar las condiciones de la emisión de certificados de participación en cada operación de aporte de bienes inmuebles; (v) valorizar razonablemente las inversiones; y (vi) otras que señale el acto constitutivo del FIBRA.

c) Administrador: en virtud del artículo 76 del Reglamento, la Sociedad Titulizadora podrá
contratar, a nombre y con cargo al patrimonio fideicometido, a uno o más administradores
(pudiendo ser externos o internos -para lo cual el FIBRA deberá ser titular de por lo menos el 99% de las acciones emitidas por el administrador interno-) para brindar servicios de asesoría, administración, operación o mantenimiento, así como cualquier otra función relacionada con la gestión operativa de negocios del FIBRA y de los activos en los que este invierta.

6. Adquisición de bienes inmuebles

Los FIBRAS pueden adquirir bienes inmuebles mediante: (i) la colocación de certificados de
participación por oferta pública primaria (artículo 71 del Reglamento), aplicando los recursos resultantes a la adquisición de bienes inmuebles; (ii) el aporte de bienes inmuebles (artículo 84 del Reglamento) por un tercero, producto de lo cual el FIBRA emitirá certificados de participación a favor de dicho tercero como contraprestación, siempre y cuando el acto constitutivo haya previsto esta posibilidad; (iii) financiamientos otorgados por terceros y cuyos recursos resultantes sean aplicados a la adquisición de bienes inmuebles, siempre que ello haya sido previsto en el acto constitutivo del FIBRA; o (iv) la
combinación de las modalidades descritas en los numerales precedentes.

En el caso de las operaciones de aporte de bienes inmuebles, se podrá exceptuar el ejercicio del derecho de suscripción preferente en el caso de los certificados de participación que sean emitidos como contraprestación; y, no resultan aplicables las exigencias de realizar oferta pública primaria y de que ésta se coloque por lo menos a diez (10) inversionistas cuando la emisión de valores se efectúe exclusivamente en contraprestación por los aportes de bienes inmuebles al patrimonio fideicometido.

Asimismo, las operaciones de aporte de bienes inmuebles deberán contar con una valorización del inmueble con una antigüedad mayor a seis (6) meses realizada por un perito valuador inscrito en la SMV y deberán ser aprobadas por el Comité Técnico, salvo por los supuestos que se indican a continuación en cuyo caso la aprobación corresponderá a la Asamblea General: (1) aportes de bienes inmuebles por parte de cualquier miembro del Comité Técnico, Administrador, Sociedad Titulizadora, Originador, así como de los accionistas, directores y gerentes de tales personas jurídicas, y los vinculados a todos los anteriores; y/o (2) aportes de bienes inmuebles que de forma individual o conjunta representen un porcentaje mayor al 20% del valor del patrimonio neto del FIBRA.

El inmueble aportado deberá cumplir con las características establecidas en el acto constitutivo y/o prospecto marco, y no podrá estar afectado por gravámenes al momento de ser transferido al FIBRA (salvo cuando (a) el FIBRA se convierta en acreedor u obligado al pago de la obligación que dio origen al gravamen constituido sobre el inmueble; y, (b) en otros supuestos de naturaleza equivalente que autorice el Superintendente Adjunto de Supervisión Prudencial).

7. Breve resumen de los principales aspectos y beneficios tributarios del FIBRA

a) Impuesto a la Renta: como regla general, de acuerdo con el inciso j) del artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta (“LIR”), las rentas generadas por los fideicomisos de titulización cuando provengan del desarrollo o ejecución de un negocio o empresa (como es el caso de las actividades inmobiliarias) califican como rentas de tercera categoría, las cuales están sujetas a una tasa de imposición de 29.5% (para domiciliados) o 30% (para no domiciliados).

Sin embargo, la Ley No. 30532 ha establecido los siguientes incentivos tributarios para los
FIBRA, los cuales estarán vigentes hasta el 31 de diciembre de 2026: (i) El diferimiento del impuesto a la renta (“IR”) por la transferencia fiduciaria sin retorno de bienes inmuebles, hasta que: (1) el FIBRA transfiera total o parcialmente el inmueble; (2) el fideicomisario transfiera los certificados de participación emitido como contraprestación del inmueble; o, (3) el FIBRA pierda la condición como tal. Para la determinación del IR -y posteriormente como costo computable- se considerará el valor de mercado (valor de suscripción del certificado de participación) a la fecha de la adquisición del inmueble por el FIBRA. (ii) La atribución de rentas provenientes del arrendamiento u otra forma onerosa de cesión en uso que provengan de los FIBRA a favor de personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales domiciliadas, o a una empresa unipersonal constituida en el exterior está sujeta a la tasa de retención definitiva del 5% sobre la renta bruta (monto de los alquileres).

La tasa preferencial del 5% no será aplicable a los fideicomisarios que tengan -de forma individual o conjuntamente con personas vinculadas- la propiedad de 20% o más del total de certificados de participación del FIBRA; a los que aplicará la tasa general del 29.5% sobre renta neta para entidades o personas domiciliadas (o 30% sobre renta bruta para no
domiciliados). Para determinar la vinculación entre fideicomisarios, se considera a los cónyuges o concubinos, así como a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.

b) Impuesto de Alcabala: La transferencia fiduciaria de un inmueble no equivale a una transferencia en propiedad; en tal sentido, la operación no está afecta al impuesto de alcabala.

c) IGV: de conformidad con el artículo 9 del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo – Decreto Supremo Nº 055-99-EF (la “Ley del IGV”), los FIBRA son contribuyentes del IGV y están afectos a este impuesto si realizan alguna actividad gravada con este impuesto, como por ejemplo la prestación o utilización de servicios en el país, o la venta de bienes muebles en el país, entre otros. De tal forma que el arrendamiento de bienes inmuebles, principal actividad de los FIBRA es considerado un servicio afecto al IGV con la tasa del 18%.

d) Exoneración a la venta de certificados de participación: hasta el 31 de diciembre de 2023 se encuentran exoneradas las rentas provenientes de la enajenación de certificados de participación de un FIBRA, entre otros valores mobiliarios, pero solo para el caso de inversionistas personas naturales (sean domiciliadas o no domiciliadas en el Perú), y hasta las primeras cien (100) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) de la ganancia de capital generada en cada ejercicio gravable. Dicha exoneración procederá, siempre y cuando se cumplan además los siguientes requisitos: (1) su enajenación se realice a través de un mecanismo centralizado de negociación supervisado por la SMV, y (2) los valores deberán tener presencia bursátil.