Natalia Almonte
Abogada graduada y titulada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, asociada del Estudio CMS Grau. Con estudios concluidos de maestría en derecho del trabajo y de la seguridad social por la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudios de posgrado en perspectiva de género por la Universidad de Castilla- La Mancha.
1. Introducción
De acuerdo con la última edición (2021) del Barómetro de Confianza del Capital Global de Ernst & Young [1], el 95% de las empresas peruanas ha venido realizando una revisión estratégica y de portafolio, producto del impacto de la pandemia de la Covid-19 en sus costos humanos y financieros.
En ese sentido, muchas empresas han apuntado a la inversión y crecimiento en áreas de tecnología, siendo, según Enrique Oliveros, las fusiones y adquisiciones una forma de cerrar brechas tecnológicas, asegurar las cadenas de suministros y aumentar la cuota de mercado [2]. De esa forma, lo que vienen buscando muchas empresas es implementar estrategias corporativas que les permitan obtener un crecimiento post pandemia, convirtiéndose la reorganización societaria en una herramienta para afrontar las condiciones generadas por la Covid-19 [3].
De esa manera, a raíz de la pandemia de la Covid-19, las operaciones de reorganización empresarial han venido incrementando, lo que involucra principalmente la trasferencia de activos, pasivos y patrimonio de una empresa a otra y, como consecuencia de ello, el traspaso de personal, lo que nos lleva a reflexionar –desde el ámbito laboral– sobre las implicancias que la reorganización societaria tiene respecto a las relaciones de trabajo.
2. Formas de reorganización societaria
De acuerdo con la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, las formas de reorganización societaria que existen son: transformación, fusión, escisión, reorganización simple y otras detalladas en el título IV de la sección segunda del libro cuarto de la referida ley.
En este artículo, me centraré en las figuras de fusión y escisión [4], por ser las que más incidencia tienen en las relaciones laborales. Ahora bien, más allá de las particularidades de cada figura, lo relevante para este análisis es que estas formas de reorganización societaria involucran la trasferencia de activos, pasivos y patrimonio de una empresa a otra.
Como consecuencia de ello, en la mayoría de casos, se realiza también el traspaso de personal, de una sociedad a otra, lo que genera una modificación en la relación laboral de los trabajadores transferidos, al presentarse una sucesión o sustitución de empleador.
Por tanto, es sencillo comprender por qué la nueva sociedad empleadora debe tomar en consideración las diversas implicancias laborales que ello conlleva.
3. Principio de continuidad laboral como parte de la sucesión empresarial
Desde la perspectiva laboral, uno de los principios marco a considerar como consecuencia del traspaso de personal de una empresa a otra ante una reorganización societaria y que conlleva una sucesión empresarial, es el principio de continuidad. Si bien no existe norma que disponga las implicancias legales de una sucesión de empleador, tanto en la jurisprudencia [5] como en la doctrina, el principio de continuidad ha marcado una pauta respecto a los efectos que el traspaso de personal conlleva en este tipo de situaciones.
Sobre el particular, el profesor Américo Plá precisó que «para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera, sino que presupone una vinculación que se prolonga» [6].
Ello, quiere decir que, pese a la sucesión de empleador que genera una reorganización societaria, la relación de trabajo se mantendrá inalterable y, por tanto, el personal no solo mantendrá el tiempo de servicios acumulado en la sociedad empleadora anterior, preservando la antigüedad que mantuvo, como una forma de estabilidad y garantía laboral, sino también las demás condiciones laborales que mantenía, lo que deberá ser tomado en cuenta por la nueva sociedad empleadora.
En ese sentido, Ingrid Medina precisa que “en nuestro ordenamiento jurídico el Derecho de Trabajo a través del principio de continuidad protege la subsistencia de la relación laboral, obligando al nuevo empresario a asumir su rol de empleador sin el quiebre del vínculo laboral” [7]; razón por la cual, el traspaso de personal generado como consecuencia de una reorganización empresarial conlleva tan solo un cambio de titularidad del empleador sin que ello afecte las condiciones que el personal ha mantenido en el tiempo.
En virtud a ello, este principio abre un bagaje de obligaciones laborales que serán asumidas por el nuevo empleador, como consecuencia de la sucesión empresarial, así como aspectos formales que se deben considerar en dichas situaciones.
4. Obligaciones y formalidades
Como he señalado, el traspaso de personal generado como consecuencia de una reorganización empresarial conlleva la conservación no solo del tiempo de servicios, sino también de las condiciones contractuales de trabajo que el personal transferido mantenía en la antigua sociedad, esto es, sus mismas remuneraciones, beneficios y posición o categoría. Cabe precisar, además, que dicho personal tendrá derecho a percibir aquellos beneficios convencionales adicionales que perciba el personal de la nueva sociedad, como consecuencia del cambio de titularidad de empleador y en base también al principio de igualdad salarial.
En efecto, el traspaso de personal tiene incidencia en determinados aspectos laborales tanto en materia individual como colectiva, que deberán ser considerados por el nuevo empleador como consecuencia de la sustitución empresarial y en base al principio de continuidad de la relación laboral.
De esa manera, el inciso e) del artículo 43 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo [8], precisa que los efectos de los convenios suscritos entre el empleador y la organización sindical continuarán vigentes hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusión, traspaso, venta, cambio de giro de negocio y otras situaciones similares. Por lo que, siendo la finalidad de la norma que los acuerdos establecidos se conserven incluso ante la ocurrencia de alguna forma de reorganización societaria, el personal que es transferido a una nueva sociedad y que haya formado parte de una organización sindical en la sociedad precedente, mantendrá los beneficios de los acuerdos colectivos previamente pactados, debiendo el nuevo empleador asumir dichas obligaciones.
Asimismo, unas de las incidencias más relevantes que genera dicho principio ante la transferencia de personal está vinculada a uno de los aspectos de mayor interés en una relación laboral, esto es, el cese. En efecto, el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral [9], dispone que, cuando el término de la relación laboral ocurra por despido sin causa, el empleador debe abonar la indemnización legal correspondiente como consecuencia de la arbitrariedad del cese, tomando en consideración –para el cálculo– el tiempo de servicios del trabajador; por lo que la nueva sociedad deberá considerar, ante un eventual cese del personal transferido, todo el tiempo acumulado por éste en la nueva y antigua empresa, para el pago de dicha indemnización, como consecuencia de la conservación del tiempo de servicios.
Otro aspecto laboral a considerar como consecuencia de una sustitución de empleador es el pago de la participación de las utilidades de la empresa. Al respecto, el artículo 8 de la Norma que regula el Derecho de los Trabajadores a Participar en las Utilidades [10], precisa que, en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública que establece la fusión, a fin de determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Ello, debido a que la base de cálculo para el pago de las utilidades se realiza, entre otros factores, en función al resultado de la actividad empresarial (ganancias) por determinado periodo, siendo este resultado individual por cada empresa; razón por la cual, dicha norma realiza un corte para que cada una de las empresas involucradas asuma el pago correspondiente y proporcional a su periodo.
Finalmente, respecto al aspecto formal del traspaso de personal en reorganizaciones empresariales, se tiene que tomar en cuenta que, para materializar dicho traspaso, muchas empresas optan por suscribir un convenio tripartito entre la empresa A, la empresa B y el personal que será traspasado a la nueva empresa, debiendo regularse en dicho convenio las condiciones de trabajo que aplicarán en adelante, detallando de manera expresa la conservación del tiempo de servicios del personal transferido, que será respetado en base al principio de continuidad. Sin embargo, otra forma de ejecutar dicho traspaso se da cuando la empresa precedente extingue el vínculo laboral con el personal que será transferido, liquidando y cancelando el pago de sus beneficios sociales, a fin de que pueda iniciar un nuevo vínculo con el nuevo empleador, sin que ello afecte la conservación del tiempo de servicios como consecuencia del traspaso, lo cual suele contemplarse en el contrato de trabajo que es suscrito entre la nueva empresa y el personal.
Además, ambas empresas deberán ejecutar las formalidades correspondientes a la alta y baja en la Planilla Electrónica de cada empresa, así como las comunicaciones correspondientes a las entidades respectivas sobre el cambio de empleador.
5. A modo de conclusión
Si bien las formas de reorganización empresarial se encuentran reguladas por la normativa societaria, concretamente, por la Ley General de Sociedades, dichos procesos involucran también aspectos regulados por la normativa laboral, que generan obligaciones para las empresas involucradas, siendo el principio de continuidad el principio marco a considerar ante dichas situaciones.
En efecto, teniendo en consideración que las reorganizaciones empresariales involucran usualmente la transferencia de personal de una empresa a otra, el derecho del trabajo ha regulado –a través del principio de continuidad– que dicho evento no interrumpa la relación laboral de los trabajadores, siendo ésta inalterable. Por ello, el traspaso de personal de una empresa a otra conllevará que no solo se conserve el tiempo de servicios laborado por el personal transferido, sino también las condiciones de trabajo que mantenía en la empresa precedente, siendo estas implicancias relevantes para el nuevo empleador, quien en sustitución deberá asumir nuevas obligaciones.
Referencias
[1] https://assets.ey.com/content/dam/ey-sites/ey-com/en_gl/topics/ey-capital-confidence-barometer/ccb23/pdfs/ey-peru-ccb23-highlights.pdf
[2] https://www.ey.com/es_co/ccb/peru-mergers-acquisitions
[3] Lo que coincide con el incremento del número de transacciones y capital movilizado en el 2021, en comparación con el 2020, de acuerdo con el último informe trimestral de Transactional Track Record (TTR) 2021.
[4] De acuerdo a la normativa societaria, la fusión se presenta cuando, dos a más sociedades se reúnen para formar una sola. Por su parte, la escisión, se presenta cuando una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos.
[5] “La Corte Suprema de Justicia de la República ha manifestado que el principio de continuidad es aquella regla en virtud de la cual el contrato de trabajo se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso pueda alterar tal carácter por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación (…)”. Cfr. la Casación N° 960-2006, emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
[6] Plá Rodríguez, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. 3era ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 215.
[7] Medina Valenzuela, Ingrid. “Efectos de la transmisión de Empresa en la Relación Laboral. Más Allá de la Aplicación del Principio de Continuidad”. Derecho & Sociedad N° 46, Lima, 2016, p.133.
[8] Aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR.
[9] Aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
[10]Aprobado por Decreto Legislativo N° 892.