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domingo, noviembre 28, 2021

El futuro incierto de la libre competencia en Perú: Recuento de las normas contra los oligopolios en Perú y recomendaciones para fortalecer Indecopi

Comisión de Investigación Académica

Equipo de Derecho Mercantil


 

El 15 de setiembre de 2021, se nombró a Julián Palacín Gutiérrez como presidente del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), quien, a su vez, fue candidato al Congreso por el partido político Perú Libre[1]. Tras la controvertida designación, renunciaron tanto miembros del Consejo Consultivo como del Consejo Directivo de dicha institución. Debido a los diversos cambios internos en cuanto a personal técnico, nos surgió la siguiente pregunta: ¿cuál será el “camino” que seguirá la libre competencia en el Perú? En razón de ello, se analizará y se formularán recomendaciones de las  reformas que consideramos necesarias, pero para ello se hará previamente, tanto un recuento legal e histórico de las normas de libre competencia peruanas referidas a la libre competencia y en particular a los oligopolios.

El término “oligopolio”  ha saltado a la palestra de la mano del partido político Perú Libre, el cual afirma que no existe una regulación en contra de los oligopolios. ¿Es esto verdad? Claramente, no. Ha existido y existe normativa en contra de los oligopolios. De hecho, a nivel constitucional, podemos hallar antecedentes en la Constitución Política de 1979 en el artículo 133 y en nuestra actual Constitución Política de 1993 en el artículo 66. En adición, es necesario precisar que existen  diversas normativas especializadas tales como la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, regulada en el Decreto Legislativo Nº1034, cuyo artículo 1º enuncia lo siguiente:

Artículo 1 Finalidad de la presente Ley. – La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.”

Si bien el artículo no hace referencia expresa a los oligopolios, sí prohíbe y sanciona conductas anticompetitivas como las que realiza un oligopolio. A través de una interpretación sistemática, el artículo mencionado es reforzado  por el artículo 61º de nuestra Constitución Política, el cual establece que “(…)combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes (…)”.En adición, con el fin de reforzar la regulación anti oligopolios, debemos precisar que el Decreto Legislativo Nº1034 ha sido modificado por el Decreto Legislativo Nº1205, el cual ha cambiado el artículo 32º inciso 7 de forma tal que su contenido refleja lo siguiente:

“(…)La información que constituya prueba de cargo no podrá ser declarada o mantenida como confidencial para los imputados en el procedimiento administrativo sancionador. La calificación de prueba de cargo corresponde a la Secretaría Técnica como órgano instructor del procedimiento administrativo sancionador y será ésta quien resuelva los pedidos de confidencialidad que recaigan sobre pruebas de cargo. Su pronunciamiento podrá ser objeto de apelación dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de notificado, debiendo resolverse por el Tribunal en un plazo improrrogable de treinta (30) días hábiles.

Dicha modificación es útil contra las prácticas anticompetitivas como los oligopolios. Ello en vista de que promueve que estos no sean escondidos tras velos de “confidencialidad”.

Por último, debemos considerar los esfuerzos de Indecopi para la promoción de conductas alineadas a la  Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas pues como se menciona: “Desde el año 2013, celebra foros y conferencias anuales por el Día de la Competencia de Perú, con la presencia de ponentes internacionales” (Paredes, 2018). Además, desde la Comisión de Defensa de la Libre Competencia se aprobó, mediante Resolución N°059-2017/CLC-INDECOPI la creación de la Guía del Programa de Clemencia, donde se establecen los lineamientos, plazos, condiciones y limitaciones para tramitar solicitudes de exoneración o reducción de sanción por acuerdos anticompetitivos de cárteles (prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta). Es evidente el esfuerzo para combatir las prácticas anticompetitivas como los oligopolios en el Perú.

Tomando en cuenta toda la normativa anteriormente mencionada, es así que identificamos tres reformas relevantes para un cambio integral en la Institución. En primer lugar, a razón de los movimientos políticos recientes, es claro que se debe modificar la Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos, Ley Nº27594, la cual permite al presidente de la República nombrar al presidente de Indecopi. A más detalle, no solo es la presidencia pasa un ‘filtro político’, sino también los cargos del Consejo Directivo y otros  deben estar refrendados por el Ministro de Economía y Defensa. De hecho, en el 2018, la OCDE y el BID, determinaron que el mecanismo de designación de miembros por el Poder Ejecutivo es ‘poco apropiado’ y es necesario que se instaure un mayor número de controles formales (OCDE: 2018).

Una modificación que proporcione de autonomía e independencia de sectores del Estados considerando el rol fundamental que cumple Indecopi en Perú debiendo ser la institución un organismo autónomo como se sugirió en diversos proyectos de ley presentados por congresistas.  Es mediante esta reforma que Indecopi podrá conseguir la autonomía necesaria para proteger a la institución de motivaciones políticas, económicas, etc. en tanto sea posible.

En segundo lugar, revisando la reciente promulgado Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, D.U. 013-2020, se advierte el resurgimiento de las políticas ‘antitrust’ en Perú . Esta norma pese a que muchos académicos determinaron que llegó ‘tarde’ como señala Távara[2], pues el Perú es uno de los países con mercados muy concentrados en diversos sectores tales como la industria alimentaria, medios de comunicación, etc.  y esta herramienta permite un control previo de operaciones de concentración empresarial; sin embargo, hay empresas que ya tienen posición de dominio no solo en Perú sino también en la región.

Ante la relevancia de las políticas que protegen la libre competencia se sugiere la aplicación de medidas para proteger al mercado de posible abuso  de entidades con posición de dominio en nuestro país y se utilice adecuadamente la revisión de oficio por parte de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia y prime en los sectores de medios de comunicación, educación, salud, entre otros y evitar afectaciones  a los derechos constitucionales de los ciudadanos peruanos.

En tercer lugar, se recomienda la descentralización de la labor de supervisión de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia. Actualmente, en las provincias de Perú se necesita equipos reguladores que vigilen la actuación  correcta de los entes con posición de dominio de mercado relevante.

Revisando lo anterior y a modo de conclusión, es claro que frente a la incertidumbre actual de la Institución existen de igual opciones y maneras de fortalecer Indecopi tomando pasos a la dirección no de intervencionismo estatal sino por ejemplo retomando las políticas de protección, en específico, de la libre competencia como se ha venido haciendo con la promulgación de la Ley ‘Antimonopolio’ o Ley 31112 en este presente año e impulsar a Indecopi a cumplir fehacientemente su rol supervisor y fiscalizador del mercado peruano pues debemos cuestionarnos ¿Mediante la defensa de la libre competencia se protege solo el mercado peruano? o la incidencia de tal protección incide más profundamente de lo que inicialmente podemos percibir ¿Podría afectar a la democracia peruana que unos pocos entes privados posean dominio del mercado en sectores como salud, educación, etc. ? Es teniendo en cuenta estas preguntas que podemos plantear el panorama de los cambios estructurales que necesita Indecopi.

 


 

Bibliografía:

OCDE (2018) Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Perú.

Decreto Legislativo 1034 de 2007. Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. 20 de diciembre de 2007 (Perú).

Decreto Legislativo 1205 de 2015.Decreto Legislativo que modifica el Decreto Legislativo Nº 1034, que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. 22 de diciembre de 2025 (Perú).

Decreto Legislativo 1044 de 2008. Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal. 26 de junio de 2008 (Perú).

Indecopi. (2013). Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Lima: Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú .

Paredes Seminario, R. M. (2018). Aspectos principales de un programa de cumplimiento de la regulación peruana de libre competencia [Magíster en Derecho de la Empresa, Pontificia Universidad Católica del Perú]. Repositorio Académico de la Pontificia Universidad Católica del Perú. https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/12881/PAREDES_SEMINARIO_RAYSA_MARIS%c3%89..pdf?sequence=1&isAllowed=y

Gestión. (2021, 27 mayo). Propuesta de Perú Libre genera incertidumbre sobre futuro de fondo de afiliados de AFP. Gestión. https://gestion.pe/economia/afp-peru-libre-pensiones-propuesta-de-peru-libre-genera-incertidumbre-sobre-futuro-de-fondo-de-afiliados-de-afp-noticia/

 

[1] Melgarejo, V. (2021) Julián Palacín Gutiérrez es designado nuevo presidente de Indecopi. Gestión. Lima, Perú

https://gestion.pe/economia/julian-palacin-gutierrez-es-designado-nuevo-presidente-de-indecopi-noticia/

[2] Salazar Vega, E. (2021). José Távara: “Estaba dispuesto a reformas de fondo en Indecopi desde una postura enérgica ante el poder económico. Ojo Público. Lima, Perú.

https://ojo-publico.com/3039/jose-tavara-estaba-dispuesto-reformas-de-fondo-en-el-indecopi

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