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martes, octubre 26, 2021

El Due Diligence

Joseline Magallanes

Ex-Asociada del Equipo de Derecho Mercantil y egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú


 

Sumilla

Mediante el presente artículo se pretende desarrollar el Due diligence como procedimiento de investigación a la situación legal de Entidades. Al respecto, se tratarán los alcances, los tipos de due diligence existentes y las fases de este procedimiento.

“El inversor que está dispuesto a arriesgar capital en el proyecto quiere tener la razonable certeza de que lo está haciendo en el lugar correcto y es allí donde el emprendedor a veces falla en prepararse en forma apropiada”[1]

1.- ¿Qué es el due diligence?

Toda persona invierte con la finalidad de obtener una ganancia en un plazo por ella determinada. Así, lo que se espera, siguiendo a Enrique Ermoglio, es que “el negocio tenga el potencial de generar en un plazo determinado el flujo de caja que permita obtener una rentabilidad igual o superior a la requerida para el riesgo en que está incurriendo”[2]. Para ello, el inversionista debe contar con toda la información necesaria para la posterior adquisición. Así, el contar con esta información no solo le permitirá al inversor tener un conocimiento previo de la situación en la cual se encuentra la empresa que está adquiriendo sino que, al mismo tiempo, ello puede repercutir en la discusión acerca del precio de la adquisición de esta.

En vista de ello, podemos definir al due diligence como:

“un procedimiento a través del cual se investiga, analiza e interpreta la situación legal de una entidad, según el alcance establecido con el comprador del negocio”[3].

Asimismo este procedimiento implica:                                

“la prestación de servicios legales de un abogado o firma de abogados (en adelante, el Abogado) a favor de una o más personas naturales o jurídicas (en adelante, el Cliente) interesadas en comprar un negocio (en adelante, la Operación) y, por tanto, en indagar acerca de la situación legal de la entidad objetivo (en adelante, el Target), para, entre otros asuntos, analizar la viabilidad de la operación y confirmar los elementos esenciales de ésta.”[4]

Esta recolección de información requerirá del análisis de la viabilidad del negocio, el posicionamiento y perspectivas en el mercado de la empresa, los recursos con los cuales cuenta actualmente la empresa, los riesgos del negocio, los estados financieros de la empresa, los pasivos de la empresa, las relaciones contractuales, entre otros. Por ello, debido a la suma de dinero que se planea invertir así como la carga de la información que será necesaria recabar, se solicitará la ayuda de un tercero especializado.

2.-¿Cuál es la finalidad del due diligence?

La finalidad del due diligence es que se cuente con un mayor conocimiento de la situación en la cual se encuentra la entidad objeto de compra (“Target”) al finalizar con las investigaciones. Asimismo, esta información será tomada en cuenta para las declaraciones, la asignación de las garantías y riesgos, lo cual se podrá traducir en un ajuste del precio de la compra-venta.[5]

3.- Tipos de due diligence 

El Due Diligence comprende el análisis de algunas áreas del negocio, como por ejemplo[6]:

  • Ámbito Legal, incorpora información acerca de la situación legal de la empresa ya sea en materia contractual, de propiedad intelectual, patrimonial, litigios, entre otros.
  • Ámbito Laboral, se recaba información acerca de si la empresa cumple con la legislación laboral exigida así como si la empresa cuenta sindicatos, convenios colectivos, cantidad de trabajadores, entre otros.
  • Área Financiera, se evalúa la viabilidad de la empresa en cuestiones económicas (deudas, préstamos, flujos de caja, inversiones, etc.)
  • Área Fiscal, se evalúa la capacidad de la empresa para confrontar obligaciones tributarias.
  • Área Comercial, se analiza el mercado, la competencia así como la participación de la empresa en el mercado. 
  • Área de Sistemas de Información, se verifica las adquisiciones en materia de informática  con la cual cuenta la empresa.

Asimismo, los tipos de Due Diligence se pueden combinar. Así, por ejemplo, los de tipo legal se pueden combinar con los de tipo fiscal, etc. 

No obstante, de los tipos anteriormente mencionados,  los más fundamentales son tres.  Así, en primer lugar, el Due Diligence comercial consiste en una revisión del sector en el cual opera el Target. Esto incluye “sus competidores, clientes, distribuidores, proveedores y otras partes relevantes. Esta investigación también deberá contemplar una revisión completa del objetivo en sí mismo y cualquier empresa de riesgo u otros socios”.[7]

Así, al finalizar el Due Diligence se tendrá información acerca no solo de la compañía (posicionamiento estratégico y desempeño operacional) sino que  también del mercado en el cual opera.

En segundo lugar, el Due Diligence financiero. Este tipo de due diligence se suele trabajar en conjunto con el de tipo comercial. Así, mientras el segundo da información sobre la situación actual de la empresa, el primero, es una investigación acerca de las políticas contables (si se siguen normas contables o no), sistemas contables e información administrativa.[8]

En tercer lugar, el Due Diligence legal,   consiste en el análisis de los contratos principales, de la constitución/propiedad/estado de la empresa, si las propiedades cuentan o no con algún gravamen fiscal, identificar los derechos de propiedad intelectual registrados, contratos laborales.[9]

4.- Alcance del due diligence:

Según Alonso Vera, un correcto Due Diligence debe abarcar por lo menos los siguiente puntos:

“(i) aspectos societarios; (ii) activos de la sociedad; (iii) principales contratos; (iv) aspectos laborales; (v) aspectos administrativos, incluidos asuntos municipales y permisos; (vi) aspectos tributarios; (vii) litigios, (viii) propiedad intelectual, (ix) medio ambiente, (x) regulatorios de acuerdo al sector específico y otros puntos complementarios dependiendo del tipo de negocios del target.”[10]

No obstante lo anteriormente mencionado, esto dependerá de los acuerdos  a los cuales lleguen el cliente y su abogado o especialistas que realizarán el due diligence.  Así, respecto a la materia de investigación, estos determinarán el objetivo que se busca con la investigación. Esto debido a que podemos estar frente a un cliente que ya cuenta con conocimiento del negocio del Target como frente a un cliente que ignora dicha información.  En el primer caso, solo se hará un análisis de los asuntos que interesen al cliente, mientras que en el segundo, se recomienda una investigación que abarque todos los aspectos.

Por otro lado, también se deberá  determinar si el tiempo materia de investigación consistirá en los dos últimos años o más. Así, debido a que nunca se podrá tener un conocimiento absoluto de la situación de la empresa, el cliente debe procurar que el vendedor le dé las garantías necesarias para que pueda respaldar los riesgos, pasivos o contingencias que se muestren luego de realizada la compra pero cuyo origen se encuentra en eventos previos a esta.[11]

5.- Procedimiento para realizar un due diligence

Abogados como Alonso Vera recomiendan que el proceso de Due Diligence se realice con anticipación a la formalización de la transacción. Esto debido a que con ello se podrá identificar y evitar los riesgos de la adquisición.

Asimismo, recomienda que este proceso no solo debe ser realizado por el comprador (a quien le permitirá tener una mejor posición en la negociación) sino que también debería ser realizado por el vendedor. Así, al vendedor le conviene realizar procesos de due diligence con cierta periodicidad para por un lado, poder tener conocimiento de la situación real de su empresa y segundo, para poder contar con una base con la cual corroborar futuros due diligence  que son realizados por los compradores .[12]

El proceso empieza, comúnmente,  con  el establecimiento del procedimiento para la realización del Due Diligence por parte del Target. Así, el Target ofrece el acceso a la información de la empresa en una data room ; es decir, se ofrece una documentación, ya sea de forma física o virtual, por la cual el vendedor pone a disposición de los futuros o potenciales compradores toda la información disponible de la empresa. Por otro lado, de tratarse de un solo comprador, el proceso es acordado por el comprador, el vendedor y sus respectivos abogados.

El siguiente paso a seguir sería una reunión con el cliente para discutir y revisar los acuerdos entre este y el Target con la finalidad  de poder determinar la información que se va a requerir, poder establecer el procedimiento del due diligence y con ello una hoja de ruta, así como para poder tener conocimiento de los intereses del cliente. Del mismo modo, se puede solicitar una reunión entre los  especialistas que desarrollarán el due diligence y la gerencia del Target o con los encargados de cada área de este con la finalidad de que los primeros pueden por un lado, obtener una idea acerca del negocio y por otro, para que puedan realizar las preguntas pertinentes acerca de la situación del Target. [13] 

Finalmente, el Due Diligence culmina con el reporte de toda la información recabada al cliente. Así, este reporte debe contener por lo menos:

“(i) los hallazgos (riesgos, oportunidades, obstáculos de la Operación, pasivos y contingencias); (ii) las recomendaciones que pudieran corresponder respecto de los hallazgos, la Operación y los efectos post operación; (iii) las limitaciones que se hubieran presentado durante el trabajo. Asimismo debe contener un cuadro resumen de los pasivos y contingencias cuantificables que pudieran implicar un ajuste al precio de compra, de modo que el Cliente pueda identificar con facilidad el importe de los ajustes”.[14]

Así, como se mencionó líneas arriba el informe debe contener lo requerido por el cliente conforme a sus intereses.

6.- ¿Qué materias son las investigadas?

  • Revisión de aspectos societarios, se debe recopilar toda la información societaria del Target  como por ejemplo, el estatuto social, los convenios entre accionistas, los libros societarios, los estados financieros así como sus correspondientes impugnaciones, etc.  Con ello lo que se busca es poder tener conocimiento acerca de la constitución y tipo de empresa, la titularidad de las acciones y las participaciones en esta. Así, se evitan problemas como falta de legalidad en el tracto sucesivo de las acciones o se podría llegar a detectar la falta de participación del cónyuge del accionista, entre otros.
  • Revisión de los aspectos contractuales, se solicita a la empresa los contratos celebrados por esta que resulten relevantes para la continuidad y operatividad del negocio. Con ello lo que se busca es tener información acerca de las obligaciones que tiene la empresa, la verificación de cláusulas que restrinjan la forma de administración de la empresa, la validez de los contratos celebrados, entre otros.
  • Revisión de los aspectos relativos a la propiedad, contiene un análisis de la propiedad del Target; es decir, respecto a la propiedad corporal, una investigación de  los títulos de propiedad, si los bienes del negocio cuentan con alguna carga o gravámenes  como por ejemplo, hipotecas que podrían hacer difícil la disposición de estos.  Por otro lado, respecto de la propiedad incorporal,  como por ejemplo, propiedad intelectual o industrial con la cual cuenta el Target.  Así, podría darse que el interés del cliente por la compra de una empresa se deba a que esta tiene la titularidad de una determinada marca por lo que buscará que esta se encuentre debidamente registrada.

Revisión de aspectos laborales. este análisis debe contener  los regímenes laborales con los cuales cuenta el Target, así como el número de trabajadores y sus respectivas remuneraciones, sus obligaciones laborales (contratos), entre otros. Estas información puede ser recopilada tras una entrevista con personal de recursos humanos. Con ello, se busca evitar la futura indemnización a pagar respecto a la falta de cumplimiento de los beneficios laborales establecidos por ley como remuneraciones impagas,  el no dar vacaciones, no dar los beneficios laborales, etc.[15]


Referencias

[1] Ermoglio,E. (2014). La preparación para recibir inversores. IEEM Revista de Negocios, p.50.

<http://ezproxybib.pucp.edu.pe:2048/login?url=http://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=fua&AN=110462163&lang=es&site=eds-live&scope=site>

[2] Ibídem.

[3]Tejada Alvarez, M. I., & Tokushima Yasumoto, T. (2014). La Due Diligence legal. THĒMIS-Revista de Derecho. p.214.

[4]Ibídem.

[5] Ibídemp.214.

[6]CONEXION ESAN (2017). ¿En qué casos se emplea una due diligence?. Consulta 4 de octubre de 2018

<https://www.esan.edu.pe/apuntes-empresariales/2017/08/en-que-casos-se-emplea-una-due-diligence/>

[7] Rankine, D. (n.d.). Estrategias para la adquisición de empresas : incluye los pasos del due diligence. México, D.F. : Limusa, 2003.p,68.

[8] Ídem, p.75-79

[9]  Ídem, p.80-84.

[10] VERA, Alonso (2015). El due diligence legal en la compra de empresas. En: Diario Gestión. Consulta: 4 de octubre de 2018.

[11] Tejada Alvarez, M. I., & Tokushima Yasumoto, T. (2014). La Due Diligence legal. THĒMIS-Revista de Derecho. p. 215.

[12] VERA, Alonso (2015). El due diligence legal en la compra de empresas. En: Diario Gestión. Consulta: 4 de octubre de 2018.

<https://gestion.pe/impresa/due-diligence-legal-compra-empresas-100306>

[13] Tejada Alvarez, M. I., & Tokushima Yasumoto, T. óp. cit.,p. 216-217.

[14] Tejada Alvarez, M. I., & Tokushima Yasumoto, T. (2014). La Due Diligence legal. THĒMIS-Revista de Derecho, p.217.

[15] Ídem, p. 218-227.

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