Angello Rivera Domínguez [1]
Asociado Principal de Osterling Abogados y responsable de la práctica de Derecho Inmobiliario & Compliance. Profesor de Derecho Civil de la UPC.
El derecho de retención suele explicarse con el típico ejemplo de un mecánico de autos cuyo cliente se rehúsa a pagar por las reparaciones que ha realizado a su vehículo. Claro está que el mecánico se encuentra en seria desventaja: el auto ya ha sido reparado (demandándole tiempo y dinero), pero todo indica que no recibirá pago alguno. En este escenario, cualquiera supondría que -incluso ante la negativa del cliente- el mecánico tendrá que entregarle el auto bajo amenaza de alguna denuncia penal.
Para buena suerte del mecánico, el Código Civil contempla una figura por la cual éste puede conservar en su poder el auto hasta que su deudor (el cliente) cumpla con pagarle lo que corresponde. Esta figura se denomina “derecho de retención” y se encuentra contemplada en el artículo 1123 del Código Civil que a su letra indica:
“Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.
Cuestiones previas…
Antes de exponer los principales elementos que componen la norma previamente citada para desarrollarla en función a los arrendamientos comerciales, resulta pertinente exponer -brevemente- tres (3) ideas preliminares con el propósito de facilitar la compresión sobre las circunstancias en que el derecho de retención tiene cabida y puede ser válida y razonablemente puesto en práctica:
En primer lugar, la transferencia de posesión del bien ajeno debe ser preexistente al incumplimiento. Aterrizando el enunciado en el ejemplo del desafortunado mecánico, la figura resultaría de aplicación toda vez que el mecánico entró en posesión del auto (al albergarlo y repararlo en su taller) antes de la negativa del pago por parte de su cliente. Desde luego, la retención no amparará a quien habiendo detectado un incumplimiento decide tomar -desde ese momento- posesión ilegítima de algún bien de su deudor, acto que podrá calificar como hurto o robo.
En segundo lugar, la puesta en práctica del derecho de retención activa un deber de conservación sobre el bien que se retiene. En principio, se podría sostener que la referida conservación está sobreentendida, pues el bien retenido configura un “activo” que -desde luego- debe despertar el interés del deudor para su pronta recuperación con el pago de la deuda pendiente con su acreedor. Sin perjuicio de ello, en caso el acreedor que ejercita la retención (que en nuestro ejemplo sería el mecánico) dañe o pierda el bien retenido (el auto), quedará sujeto a las acciones legales que el deudor (el cliente) desee ejercitar.
En tercer lugar, el derecho de retención solo se justificará -en términos económicos-cuando el bien retenido (sumado al costo de conservación) tenga un valor comercial equiparable a la deuda que se espera cobrar.
Elementos y naturaleza del derecho de retención
Habiendo expuesto estas tres (3) cuestiones previas que sin duda merecen mayor cantidad de páginas en la doctrina civil, corresponde dar paso a los elementos integrantes de la figura del derecho de retención. En términos de ARIAS-SCHREIBER [2] , el derecho retención se traduce en una facultad otorgada por la ley a favor del poseedor de una cosa [bien] ajeno para conservarla en su poder hasta que se le pague lo que se le es debido. Complementan OSTERLING y CASTILLO FREYRE [3] al precisar que el derecho de retención puede ser clasificado como “una de las medidas conservatorias que […] tiene como finalidad producir el congelamiento de un elemento activo para reservar el beneficio del acreedor prosecutor”.
A partir de las dos referencias citadas en el párrafo precedente, queda clarísimo que el derecho de retención no supone una transferencia (inmediata o eventual) de la propiedad del bien retenido. De ahí que la doctrina más autorizada señale que el acto que se lleva a cabo al ejercitar este derecho es el de “conservar” o “congelar” un bien. El artículo 1130 del Código Civil [4] confirma esta línea, pues -en la generalidad- indica que aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido.
Sobre la naturaleza del derecho de retención, OSTERLING y CASTILLO FREYRE[5] indican que el mismo constituye un derecho real, pues persigue al objeto [bien retenido] en forma que puede ser invocada erga omnes. Sin embargo, este derecho no es absoluto, sino que tiene límites y supuestos de inaplicabilidad contemplados en el Código Civil[6], como por ejemplo cuando indica que la retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona. La explicación a esta limitación es sumamente sencilla: la retención opera respecto de un activo del deudor, exclusivamente. Si el bien está destinado a ser entregado a un tercero, naturalmente configurará parte del patrimonio de este último que, al no encontrarse vinculado con la obligación de pago, no tendrá por qué ver atrasada la entrega del bien a su favor. Un caso que podría ilustrar este supuesto es aquel en donde un organizador de eventos contrata un camión para devolver unos parlantes gigantes a su dueño pero olvida pagar oportunamente al chofer. Éste último no podrá pretender aplicar el derecho de retención conservando en su poder los parlantes, toda vez que estos no le pertenecen a su deudor.
De acuerdo al Código Civil[7], la retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza. Con ello, se establecen dos claros límites al margen de actuación del retenedor. Por un lado, el derecho de retención queda sin efecto cuando el deudor paga su deuda. En ese sentido, el acreedor que ejercita la retención no podrá determinar por cuenta propia si prefiere que le paguen la deuda original o prefiere conservar el bien retenido. Por otro lado, el derecho de retención se sustituirá por alguna garantía cuando el deudor decida constituirla, quedando el acreedor obligado a levantar la retención siempre que la garantía le resulte suficiente.
Derecho de retención en bienes inmuebles
En este supuesto, la retención opera respecto de un inmueble donde el poseedor tenga una acreencia del titular del mismo. Una adecuada interpretación del artículo 1128 del Código Civil[8] permite distinguir dos modalidades en las que el derecho de retención puede operar respecto de inmuebles, cuyo detalle es el siguiente:
1.Retención de inmuebles con efectos entre las partes
Se trata de la modalidad predeterminada para el ejercicio de la retención de inmuebles. Los alcances de la retención se conservan exclusivamente entre las partes, ejerciendo el poseedor la conservación del inmueble, quedando habilitado a continuar usándolo hasta que el titular del inmueble cumpla con el pago adeudado.
2. Retención de inmuebles con efectos frente a terceros
El Código Civil, también en el artículo 1128, exige que para que la retención de inmuebles surja efectos de oponibilidad frente a terceros, debe encontrarse inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente. Una lectura acuciosa de esta norma facilita avistar un requisito intrínseco para esta modalidad: el acto del cual emana el derecho del poseedor a ocupar el inmueble debe encontrarse también inscrito. Lo anterior, en virtud del Principio de Tracto Sucesivo[9] que rige el Derecho Registral peruano.
El derecho de retención en arrendamientos comerciales
A primera vista, podría parecer improbable que el derecho de retención pueda aplicarse en un contrato de arrendamiento comercial. Lo anterior, toda vez que el incumplimiento más frecuente de este tipo contractual es el del pago de la renta, el mismo que está a cargo del poseedor del local comercial. ¿Cómo podría entonces el titular del inmueble (arrendador) adeudarle algún concepto al poseedor (arrendatario)?
La práctica nos enseña que en la terminación de contratos de arrendamiento suelen devengarse determinadas penalidades que podrían estar a cargo del arrendador titular del local comercial. Así, por ejemplo, el contrato de arrendamiento podría haber terminado como consecuencia de un incumplimiento del arrendador que, según lo pactado en el contrato, genera además una penalidad en favor del arrendatario (poseedor).
En un escenario de controversia, el titular del local comercial (arrendador) podría negarse al pago de la penalidad a su cargo, lo que activaría en favor del arrendatario en posesión del local la posibilidad a ejercer su derecho de retención sobre el mismo hasta que el arrendador cumpla con pagar la penalidad o con garantizar su pago. Durante la retención, el arrendatario podría continuar usando comercialmente el bien, pues -más allá del deber de conservación- no existe limitación legal alguna para su uso.
Aun cuando la retención resulte inadvertida por las partes, en virtud del Principio de Aplicación Supletoria previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil[10], esta figura -de manera predeterminada- resulta aplicable a todo contrato de arrendamiento y lo mismo sucederá en cualquier otro tipo contractual que suponga la posesión de un bien inmueble ajeno, tal como el usufructo o superficie. Esta condición admite pacto en contrario, pues el derecho de retención podría ser eliminado o condicionado.
El tratamiento del derecho de retención en cada contrato de arrendamiento comercial puede ser expreso, dedicando exclusivamente una cláusula del mismo a regular esta figura o podría ser implícito, entendiendo si se pacta o no la retención sobre la base del contenido de las otras cláusulas. Podría darse el caso de una cláusula que -aunque no haga referencia expresa al derecho de retención- indique que al término del plazo del contrato (al margen de la razón que lo motive), el arrendatario se encuentra obligado a restituir inmediatamente el local comercial al titular, en cuyo caso se entiende que el derecho de retención ha sido suprimido. Desde luego, esto último configura un aspecto de alto interés para los arrendatarios que podría ser renegociado en los contratos en marcha o contemplado en los próximos contratos.
En virtud de lo anterior, corresponde examinar cuidadosamente los contratos de arrendamiento comercial de nuestro interés que se encuentren vigentes para poder dilucidar cuál es el tratamiento a propósito de esta -aunque muchas veces desapercibida- importantísima figura, que podría resultar determinante para los intereses económicos de los arrendatarios en locales comerciales. Finalmente y a todas luces, se trata de un derecho entre líneas.
Bibliografía
[1] Colaboración de Jorge Palomino. Egresado de la facultad de Derecho de la PUCP. Asistente Legal del área de Derecho Inmobiliario & Compliance de Osterling Abogados.
[2] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y Carlos CARDENAS QUIROS (con la colaboración de ARIAS-SCHREIBER MONTERO, Ángela y MARTINEZ COCO, Elvira). Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1995, tomo VI, p. 253.
[3] OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, Cuarta Parte, Tomo X, p. 66
[4]Artículo 1130 del Código Civil: Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario, con excepción de los casos de adjudicación del bien al acreedor pactados bajo el Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria.
[5]OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, Cuarta Parte, Tomo X, p. 67
[6]Artículo 1124 del Código Civil: La retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona.
[7]Artículo 1126 del Código Civil: La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.
[8]Artículo 1128 del Código Civil: Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble. Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición. Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial.
[9]Artículo 2015 del Código Civil: Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane.
[10]Artículo IX del Código Civil: Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
