Rodrigo Peláez

Abogado por la Universidad de Piura (UDEP) con mención Sobresaliente. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa (MDE) en la Universidad de Lima. Actualmente es Asociado Senior del área de derecho de la competencia, barreras burocráticas y dumping del Estudio Muñiz.

Agradezco a la señorita Luciana Quintana Medina por la amable colaboración brindada en la realización de este artículo.

Sumilla:

En el presente artículo el autor busca analizar de forma breve los aspectos más relevantes de la Ley N° 3112 desde su aplicación en la concentración económica y los agentes económicos hasta la aplicación  de un control previo o ex ante de las operaciones de concentración de empresas.

El Estado peruano promueve y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria, así como la libre competencia, y para ello: “combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”^[1]. En atención al rol subsidiario del Estado como garante de la libre competencia, se emitió la “Ley de Represión de conductas anticompetitivas”^[2] (LRCA) en el año 1991, la misma que tiene como principal objetivo evitar conductas anticompetitivas; es decir, aquellas que perjudican la libre competencia en el mercado e, indirectamente, a los consumidores. Ahora bien, la LRCA desarrollaba una metodología basada en el control ex post (control posterior) a cargo de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC) del INDECOPI, de las operaciones de concentración empresarial.

No fue recién hasta el año 2019 que se aprobó la inclusión de un régimen de control previo de este tipo de operaciones, mediante el Decreto de Urgencia Nº 013-2019, promulgado por el Poder Ejecutivo, siendo esta la primera norma dirigida a habilitar el control ex ante de las operaciones de concentración empresarial en todos los sectores de nuestra economía^[3]. A pesar de ello, nunca se llegó a materializar la aplicación de la referida norma, siendo finalmente derogada por la Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la Ley), la cual fue publicada el 7 de enero de 2021.

Así, con la promulgación de esta Ley, se plantea la coexistencia de dos (2) tipos de control de concentraciones empresariales en todos los sectores. Por un lado, tenemos (i) el control ex post (vigente desde antes de la promulgación de la nueva Ley), el cual implica el inicio de procedimientos administrativos sancionadores, mediante los cuales se investigan y evalúan las posibles conductas anticompetitivas en las que podrían incurrir los diferentes agentes económicos que operan en el mercado derivadas de operaciones de concentración empresarial (abuso de posición de dominio). Por otro lado, ahora se ha incorporado (ii) el control ex ante que establece un procedimiento de autorización previa de las operaciones de concentración, actuando como un mecanismo de prevención de la generación de conductas anticompetitivas futuras de los agentes económicos.

A continuación, haremos una síntesis de los principales aspectos relevantes de esta Ley. Así, lo primero que debemos indicar es lo relativo a su ámbito de aplicación, dentro del cual se encuentran: (i) los actos de concentración económica, conforme a los umbrales previstos en la ley, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo los actos de concentración que se realicen en el extranjero, en la medida que vinculen directa o indirectamente a agentes económicos cuyas actividades económicas se desarrollen en nuestro país; y, (ii) los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.

En adición a ello, para que la operación de concentración empresarial califique como sujeto del control previo, debe enmarcarse en los umbrales establecidos por la Ley. Es decir, deben cumplirse concurrentemente los siguientes requisitos de forma:

• La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o el valor de activos en Perú de las empresas involucradas en la operación haya alcanzado en el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a las 118,000 UIT (aproximadamente USD 143.2 MM); y,

• El valor de las ventas o ingresos brutos anuales o el valor de activos en el Perú de al menos dos de las empresas involucradas en la operación hayan alcanzado en el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor que sea igual o superior a las 18,000 UIT (aproximadamente USD 22 MM) cada una.^[4]

El procedimiento establecido en la Ley consta de dos (2) fases: en la primera en un plazo de 30 días hábiles, desde la admisión a trámite, la CLC puede concluir que el acto de concentración no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley o autorizando la operación sin restricción alguna. La segunda fase solo se activará si para la CLC existe la preocupación de que el acto de concentración puede generar efectos restrictivos de la competencia. Esta segunda fase puede durar hasta 90 días hábiles, prorrogables por 30 días más. La Comisión puede decidir: i. aprobar la concentración empresarial, ii. no aprobarla; o, iii. aprobarla con ciertas condiciones u obligaciones. La decisión de la CLC es apelable y debe ser resuelta por el Tribunal de INDECOPI en un plazo de máximo 90 días hábiles.

De otro lado, entrando ya a la segunda parte de este artículo, debemos indicar que no existe una posición pacífica respecto a la necesidad de un control previo de las operaciones de concentración empresarial, como el que fue implementado mediante la Ley N° 31112. De hecho, vamos a encontrar a diversos autores, especialistas en esta materia, opinando a favor y a otros en contra de la implementación de este control ex ante.

Los principales argumentos utilizados por el INDECOPI y por los autores que se encuentran a favor del control de concentraciones empresariales, se podrían resumir de la siguiente manera:

• El control se justifica por la posible realización de operaciones que puedan plantear un problema de competencia al establecer estructuras de mercado que limiten o restrinjan la competencia en perjuicio de los consumidores.
• Una operación de concentración reduce el número de agentes participantes en el mercado, lo que reduce los costos de transacción e incrementa las probabilidades de prácticas anticompetitivas.
• Esta exigencia es una necesidad en un momento en que la política comercial peruana se encamina a la firma de distintos tratados de libre comercio, con los cuales nuestra economía estará expuesta a la acción económica de grandes grupos de inversión que en sus países tienen mecanismos similares de control.
• El Perú ha sido testigo del incremento de las concentraciones en muchísimas industrias. Algunos de los mercados en los cuales INDECOPI ha encontrado o está investigando concertación de precios o abuso de posición de dominio, se han vuelto significativamente más concentrados por causa de las fusiones y el control hubiese evitado estos problemas.
• Un organismo serio y técnico como la OECD analizó los argumentos en contra y los descartó enfáticamente.^[5]

Por otro lado, tenemos la posición de aquellos que se oponen a este tipo control, argumentando que debido al largo periodo de duración que implicaría la sujeción de un acto de concentración al control previo por parte de la autoridad de competencia en el Perú, se puede generar desincentivos en los agentes económicos para concretar las mismas, pues las transacciones se verían dilatadas (además de resultar más costosas), lo que repercutiría en el mercado. Además, agregan que se debe tener en cuenta que el control de fusiones aumenta los costos de transacción asumidos por los agentes interesados en la operación, tales como aquellos generados por los requerimientos de información de parte de las autoridades del INDECOPI, SMV y SBS^[6], así como por los procesos judiciales en caso de ser objetada la operación de concentración a nivel administrativo.

Por otro lado, señalan que, considerando la experiencia del sector eléctrico^[7], un control previo a concentraciones empresariales perdería sentido si tenemos en cuenta que las empresas que realizan actividades económicas en el Perú no tienen necesariamente el nivel de producción suficiente como para establecer un régimen que requiera una autorización del INDECOPI.

Agrega este segundo grupo de especialistas que, la experiencia de otros países de la región de la regulación y alto costo del “control ex ante” ha estado basada en evaluaciones objetivas, utilizando criterios que responden a parámetros concretos. No obstante, añaden que en el caso del Perú, el análisis del impacto de las concentraciones empresariales no atiende a reglas tan específicas, como las mencionadas anteriormente, sino más bien conlleva a generar incertidumbre, lo cual perjudica no solo a la libre circulación de las transacciones, sino también a la propia libre competencia.

A modo de conclusión, debo indicar que los argumentos han sido puestos sobre la mesa y dependerá de cada uno sacar sus propias conclusiones y determinar si resultaba necesaria o no, una ley como la publicada que establece el control previo de las operaciones de concentración. El mejor juez de la idoneidad o no de tal medida será el tiempo, el cual determinará si finalmente con esta norma se logra promover la eficiencia y la libre competencia en los mercados o si, por el contrario, el efecto que genera es una afectación al dinamismo y velocidad de este tipo de operaciones y sobrecostos tanto para las empresas como para la propia autoridad de competencia (INDECOPI).

Bibliografía:

[1] Constitución Política del Perú, artículo 61

[2] Mediante Decreto Legislativo N° 701, la cual fue posteriormente reemplazada por el Decreto Legislativo N°1034 en el año 2008 (Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas -LRCA), la misma que actualmente se encuentra compendiada en el TUO de la LRCA (D.S 030-2019-PCM).

[3] Antes de esta Ley solo existía la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del sector eléctrico, que establecía un régimen de control previo para las operaciones de concentración de las empresas del sector eléctrico, que comprendía las actividades de generación, transmisión y distribución.

[4] Respecto de los umbrales, la Ley precisa que estos podrían ser actualizado, a propuesta del INDECOPI, mediante norma con rango de ley.

[5] Bullard, A, Falla, A, Roldan, N. (2012). ¿Debe haber un control de las fusiones empresariales en el Perú? Themis Revista de Derecho, p.33 a 38.

[6] Según lo previsto en la Ley, resulta necesarios contar con la autorización tanto del Indecopi como de la SBS (cuando la operación corresponda a su sector) o de la SMV (cuando esta hubiese otorgado autorización de funcionamiento a una entidad involucrada), cada entidad en el marco de sus competencias, para que proceda la operación de concentración empresarial en estos ámbitos.

[7] En el Perú,. entre 1997 y 2009 se han notificado 14 operaciones de concentración en el sector eléctrico, de estas, 10 fueron autorizadas sin condición alguna, 2 de ellas fueron aprobadas con condiciones y en los 4 restantes, INDECOPI concluyó que no estaban sujetas a supervisión.