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viernes, octubre 22, 2021

El control ex ante de fusiones y adquisiciones: La competencia en la economía social de mercado en el contexto del Covid-19

Eduardo Rezkalah Accinelli

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magister en Regulación por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Profesor Asociado de la carrera de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)

Sumilla

Se analiza el alcance del Decreto de Urgencia N° 013-2019, modificado por el Decreto Legislativo N° 1510, en el marco de la economía social de mercado contextualizada en la pandemia del Covid-19.

Introducción

El Decreto de Urgencia N° 013-2019 (en adelante, DU), modificado por el Decreto Legislativo N° 1510, en mayo del 2020, genera incertidumbre en el sector empresarial, en la medida que un control ex ante en las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas puede afectar intereses económicos de agentes del mercado.

En este breve artículo nos enfocamos en el alcance del DU desde el régimen económico vigente, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política del Perú y las normas que regulan el ejercicio de la libertad de empresa y la libre competencia.

Al respecto, al revisar los considerandos del mencionado DU, se aprecia la mención expresa a los artículos 58° y 61° de la Constitución Política del Perú, al señalar:

Que, el artículo 58 de la Constitución Política del Perú establece un sistema económico social de libre mercado basado en la libertad de competencia y en la participación en los mercados de los agentes privados; asimismo, el artículo 61 encarga al Estado la misión de corregir las fallas que puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y aumentar los niveles de bienestar económico;

Por ello, este considerando resulta de suma importancia en la medida que la economía social de mercado (en adelante, la ESM) se basa en principios que la orientan hacia el bienestar de la sociedad y no exclusivamente al de los agentes económicos empresariales. 

La competencia

Una de las libertades básicas de la ESM es la libre competencia – basada en la función empresarial (Kirzner: 1998) – que implica la concurrencia (y pugna) entre empresarios por obtener la preferencia de los consumidores. Sin embargo, la competencia debe ser leal y honesta, y beneficiar a todos los agentes que participan en el mercado, es decir, a toda la sociedad. En ese sentido, el Decreto Legislativo N° 1044 establece que:

6.2.- Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado (Resaltado añadido).

Al respecto, la legislación de competencia desleal en el Perú propone que el ejercicio de la libre competencia contribuya al bienestar de la sociedad, por medio del mercado como una institución donde se toman decisiones libres, dejando la formación de los precios a la ley de la oferta y la demanda, así como a la decisión de las preferencias de los consumidores, pero dentro de un orden legal (y cultural) – la ESM – que tiene como objetivo el bienestar para toda la sociedad. 

Por ello, la ESM reconoce el principio de libre iniciativa privada y le asigna al Estado un rol orientador y vigilante, de manera que pueda corregir situaciones que, por conductas empresariales ilegales, perjudiquen a los agentes que participan en el mercado, ya sean empresarios o consumidores. Por lo tanto, la eficiencia económica ya no se aprecia solamente con la lente exclusiva del rendimiento o utilidad para el agente empresarial, sino también atendiendo al beneficio que las inversiones y estrategias empresariales generan como resultados positivos en la sociedad en su conjunto.

De esta manera, mientras la dinámica mercantil funciona como consecuencia del ejercicio de la libertad de empresa, en un entorno de libre competencia, reconocido por la Constitución vigente, la vigilancia y orientación del Estado pueden pasar casi inadvertidas. Sin embargo, el régimen económico constitucional exige que la libertad empresarial se desenvuelva en un entorno jurídico que cuenta con normas que vigilan la libre competencia; las que establecen conductas empresariales ilegales; y, las que protegen al consumidor.

Si bien el marco normativo puede ser idóneo para promover y proteger la competencia, el acceso para el ejercicio de la función empresarial – la libertad de empresa – debe ser objeto de una revisión que conlleve a la reducción de procedimientos administrativos para que los empresarios puedan entrar al mercado y competir, de manera que existan más alternativas para los consumidores. En ese sentido, el rol del Estado como promotor de la competencia debe contribuir a facilitar el acceso a más iniciativas empresariales.

La ESM en el contexto del Covid-19

En una situación de crisis – como la producida por la pandemia del COVID-19 – que impacta directamente en la economía, la situación excepcional declarada constitucionalmente por el estado de emergencia sanitaria, implica decisiones excepcionales que, presumimos, buscan evitar mayores perjuicios económicos y afectar en la menor medida posible el bienestar de la sociedad. 

Con el objetivo de ampliar la idea anterior, partimos del postulado básico de la economía política planteado por Mises (2011): la escasez de recursos es una condición natural, un punto de partida inevitable, sobre el que se toman decisiones económicas, por lo que los recursos se distribuirán de acuerdo a la disponibilidad de los mismos y a las necesidades de los individuos. Sin embargo, en una situación en la que los recursos se vuelven más escasos, esas decisiones podrán ser tomadas por quienes tengan mayores posibilidades de adquirir dichos recursos y dejar a muchas personas al margen para satisfacer sus necesidades.

En ese contexto, la ESM plantea una diferencia notoria con el modelo de economía de libre mercado – sin intervención estatal -, atribuyendo al Estado la obligación de tomar decisiones que disminuyan el impacto de la crisis y que también permitan reducir la pérdida de bienestar social, ya sea a través de medidas que permitan su intervención en la economía por medio de ayudas económicas directas, o con programas dirigidos a grupos focalizados, entre otras. 

En relación con lo anteriormente señalado, Landa (2019) sostiene que 

(…) el carácter ‘social’ del régimen [económico] determina que el Estado no pueda permanecer indiferente ante las actividades económicas de los particulares, lo que, por cierto, en modo alguno supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. (Cfr. STC 00034-2004-AI, fundamento 20)

Asimismo, recordemos que los artículos 58° y 61° le otorgan al Estado un rol de vigilancia e intervención en el mercado a través de la regulación económica.; cabe señalar que la Constitución Política del Perú establece:

Artículo 58°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Artículo 61°. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (…) (Resaltado añadido).

Por ello, el rol orientador del Estado le permite intervenir en el desarrollo económico, amparado por la ESM, de manera que siendo la competencia uno de los principios de la misma, puede regular su ejercicio. De esta manera, podemos afirmar que el rol del Estado es promover y vigilar la competencia con una orientación hacia el bienestar de la sociedad.

Si bien, como se ha señalado, la libre competencia es un principio fundamental de la ESM, la competencia pura o sin límite conllevaría, como consecuencia natural, al monopolio: en la concurrencia de varios competidores el ganador tiene la posibilidad de eliminar a todos y ser un monopolista. De hecho, esa posibilidad está contemplada en el artículo 61° al establecer que el Estado combate toda práctica que limite la competencia y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, por lo que podemos concluir que los monopolios no están prohibidos en el Perú.

Pero, como ya se ha visto, la competencia en la ESM tiene un fin ulterior: generar el bienestar de la sociedad, por lo que, si la posición de dominio o un monopolio puede resultar perjudicial, el Estado puede intervenir regulando su comportamiento en el mercado. La discusión al respecto se presenta en la oportunidad de la intervención, si es ex ante o, es ex post

Conclusión

De acuerdo con lo señalado por Landa (2019) el carácter ‘social’ del régimen económico determina que el Estado puede interferir de manera arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. Al respecto, si bien, la norma vigente se ampara en la legalidad y en el orden constitucional, no deja de ser también en una decisión política, que busca mantener un statu quo hasta que se ‘reacomode’ la economía, por lo que una decisión como la que plantea el DU no será, necesariamente, del agrado para los agentes empresariales, toda vez que, naturalmente, sus intereses son distintos a los de los consumidores, trabajadores y a los del propio Estado.

Finalmente, al tratarse de una decisión política que se ampara en la ESM, establecida en el artículo 58° de la Constitución, el control ex ante de fusiones y adquisiciones responde al rol del Estado, que considera necesario ejercer su facultad de intervención en la economía para preservar el bienestar de la sociedad ante el potencial riesgo que implica la formación de grupos empresariales con grandes cuotas de mercado, o de monopolios, en un contexto de crisis sanitaria que trae consigo consecuencias económicas poco auspiciosas para el futuro. 

Bibliografía

(1998) KIRZNER, Israel: Competencia y Empresarialidad. Unión Editorial. Segunda edición

(2011) VON MISES, Ludwig: La Acción Humana. Unión Editorial. Décima edición.

(2019) LANDA, César: Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra. Segunda edición

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