Andrea Norabuena Sotelo

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Especialización en Protección al Consumidor por la misma casa de Estudios. Miembro del Colegio de Abogados de Lima. Cuenta con experiencia en protección al consumidor, propiedad intelectual y derecho de la competencia. Su trayectoria incluye INDECOPI, estudios de abogados y empresas.

Sumilla:

La autora repasa el impacto que ha generado la Covid en el comercio electrónico de nuestro país para luego analizar y criticar el trabajo institucional que ha venido desarrollando el INDECOPI en forma de propuestas regulatorias sobre este tipo de comercio.

La pandemia ha cambiado radicalmente nuestro estilo de vida. Las actividades cotidianas que antes realizábamos sin muchas precauciones ahora deben de planearse y realizarse según los protocolos implementados a fin de que el contagio del Covid-19 no se propague. Antes de la pandemia, almorzar en un restaurante, viajar o simplemente hacer compras en un supermercado eran cuestión de todos los días puesto que no presentaban mayor riesgo a nuestra salud. Actualmente, este tipo de actividades se han restringido para evitar el contagio y sus mortales consecuencias, por lo cual hemos debido de buscar alternativas para tratar de sobrellevar la nueva “normalidad”. 

De esta manera, nuestro comportamiento como consumidores ha cambiado. Antes estábamos acostumbrados a realizar las compras presencialmente y, ahora, hemos pasado a realizarlas, en mayor porcentaje, por medios electrónicos; lo que, sin duda, implica un incremento del comercio electrónico. En efecto, el comercio fue forzado a reinventarse y buscar alternativas para sobrevivir. No es un secreto que la economía se ha visto afectada por la pandemia, por lo cual los mecanismos que se han buscado para que sobreviva se han visto reflejados en el incremento del uso de la tecnología para poder realizar las compras sin salir de la seguridad de nuestros hogares.

Según datos de la Cámara Peruana de Comercio Electrónico, el comercio electrónico creció 50% en el año 2020, movilizando US$ 6,000 millones como consecuencia del aumento en el uso de plataformas electrónicas como canales de venta por parte de los comercios peruanos. Asimismo, antes de la pandemia el 1.5% (65.800) de comercios vendían a través de medios electrónicos o los usaban a la par de tiendas físicas. Sin embargo, al cierre del año 2020, el 5% (más de 260 000) de comercios ingresaron al comercio electrónico. De igual forma, el comercio electrónico tuvo un aumento en su participación de mercado, puesto que, en términos de consumo con tarjetas de crédito y débito, pasó de 12.5% al 35% de participación [1].  

Previo a la pandemia, el sector turismo era el que representaba cerca al 50% de ventas en línea, siendo que su caída (-75%) fue compensada con el crecimiento del sector retail (250%) en el 2020, lo cual lo ha convertido en el principal impulsor de la industria y ha permitido que la economía pueda mantenerse y expandirse en un futuro cercano [2].

Por otro lado, el 47% de los consumidores peruanos realiza compras a través de medios digitales [3]. En efecto, la penetración de compradores en línea se incrementó de 6 millones a 11,8 millones de consumidores al finalizar el año 2020 [4]. Sumado a ello, las experiencias de compra han sido mayoritariamente positivas puesto que el 59% de los consumidores mencionaron no tener inconvenientes en sus compras online, situación que se asemeja a la de aquellos que compraron en persona (59%) [5].

Este tipo de datos nos permiten comprender que el comercio electrónico ha tenido un notorio crecimiento en nuestro país y que se espera que esta tendencia continúe ante los diversos beneficios que otorga las compras mediante medios digitales, tales como los precios y descuentos que se ofrecen, la conveniencia de usar este tipo de mecanismos, la higiene que supone ante la emergencia sanitaria que vivimos y la disponibilidad de inventario [6].

Evidenciamos que el crecimiento del comercio electrónico es una tendencia en nuestro país que se ha visto súbitamente acelerada por la imposibilidad de poder realizar las compras de forma presencial y la necesidad de resguardarse frente al riesgo de contagio en que vivimos, por lo cual se ha demostrado la importancia del comercio electrónico en nuestras vidas. A su vez, ante los diversos reclamos sobre el comercio electrónico y las fallas en cuanto a la logística de las empresas en este rubro [7], se ha visto necesaria su regulación en nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código). 

En ese sentido, nuestra autoridad, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el Indecopi), hasta finales del mes de abril, puso a disposición de la ciudadanía un documento de trabajo mediante el cual busca establecer un estándar mínimo de cumplimiento en las transacciones realizadas a través de canales digitales, a fin de recibir aportes y comentarios al mismo.

Sobre ello, en primer lugar, será conveniente explicar los alcances del comercio electrónico; en segundo lugar, desarrollar las propuestas normativas presentadas por la autoridad y, finalmente, brindar algunos comentarios sobre tales propuestas. Con relación al primer punto, es importante señalar que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE) define al e-commerce o el comercio electrónico como “la venta o compra de bienes o servicios que se realiza a través de redes informáticas con métodos específicamente diseñados para recibir o colocar pedidos” [8]. Sobre ello, es importante resaltar que la característica que define a una operación comercial como electrónica es el proceso de pedido y no las características del producto, la forma de pago, las partes involucradas o la forma de entrega. En efecto, una empresa puede vender productos físicos o electrónicos, a su vez, el cliente puede pagar a través de monederos digitales o puede realizar el tradicional pago contra entrega. De igual forma, el producto o servicio puede ser entregado de forma electrónica, por servicio de reparto o recogido en tienda; lo que finalmente importa es que la transacción comercial sea realizada a través de un mecanismo electrónico [9]. 

El comercio electrónico ofrece diversas ventajas tanto a consumidores como a proveedores. Los consumidores evitan costos de traslado, reciben una mayor oferta de productos y servicios, así como perciben menores precios a comparación del mercado físico [10]. Por otra parte, los proveedores se ven beneficiados en la medida que encuentran menores barreras de mercado, reducción de costos de mantenimiento del establecimiento de un local, una mayor cantidad de potenciales clientes debido a que a través de las ventas en línea pueden llegar a lugares en donde les era imposible hacerlo de forma física. De esta forma, es posible concluir que el comercio electrónico beneficia a ambas partes, lo que finalmente también termina beneficiando al mercado y al proceso competitivo.

Ahora bien, en base al desarrollo del comercio electrónico y su auge en nuestro país a raíz de la pandemia, nuestra autoridad ha propuesto mediante el documento de trabajo mencionado y siguiendo las recomendaciones de las Naciones Unidas y la OCDE, algunos de los siguientes puntos necesarios a regular en el Código:

• Incorporación de definiciones

Una de las propuestas normativas es incluir la definición de “intermediarios” en el Código, siendo que la definición plasmada sería: “las personas naturales o jurídicas que prestan servicios de intermediación física o virtual atribuyendo cualidades o características a los productos o servicios ofrecidos, siguiendo los criterios establecidos en la jurisprudencia del Indecopi” [11]. 

Con esta definición, la autoridad pretende abarcar a las plataformas que interactúan con los consumidores y proveedores, y que, a su vez, controlan la información, la publicidad, los términos y condiciones de la relación de consumo y establecen el precio de los productos o servicios que ofrecen. Simultáneamente, se busca que los intermediarios conozcan las situaciones sobre las cuales se les puede atribuir responsabilidad, lo que les supondrá ser precavidos en cuanto a la información traslada al consumidor, lo que, a fin de cuentas, tendrá como resultado la confianza del consumidor a esta modalidad de negocio [12]. En resumen, se pretende explicar en qué ocasiones el intermediario va a calificar como proveedor y asumirá la responsabilidad correspondiente.

Por otro lado, se busca incluir la definición de términos como “comercio electrónico”, “soporte duradero”, “mensaje de datos” y “canales digitales”. 

• Sobre las opciones preseleccionadas 

La autoridad plantea prohibir expresamente que los proveedores pre seleccionen prestaciones accesorias para los consumidores que accedan a un producto o servicio a través de una plataforma digital, siendo los consumidores mismos quienes deberán contar con la posibilidad de seleccionar y adquirir un producto o servicio adicional en caso así lo deseen. Esta propuesta se basa en garantizar la libre elección del consumidor, por ello la selección de prestaciones accesorias debe de realizarse por ellos mismos y no por el proveedor, lo cual, a su vez, no atenta contra la libertad de empresa del proveedor puesto que ellos aún pueden continuar ofreciendo los productos o servicios adicionales a través de sus plataformas digitales [13].

• El derecho de arrepentimiento

Otra de las propuestas normativas aborda la necesidad de disponer que el consumidor cuente con un plazo para devolver el producto o servicio adquirido por medios electrónicos y solicitarle al proveedor el reembolso del precio pagado. Ello considerando que hay probabilidades que el producto no cumpla con las expectativas del consumidor debido a que antes de adquirirlo no tuvo la posibilidad de manipularlo, probarlo o verlo directamente. Asimismo, la autoridad resalta que debe tomarse en cuenta que la contratación por medios digitales incrementa la asimetría informativa que normalmente poseen las relaciones contractuales, debido a que no se da una decisión plenamente informada si se compara con las compras físicas [14].

Es por ello, que la autoridad ha propuesto que el consumidor tenga 15 días calendarios posteriores a la recepción del producto para ejercer su derecho al arrepentimiento, todo ello tomando en cuenta algunos criterios como la naturaleza del producto o servicio adquirido y las fluctuaciones del mercado. Asimismo, es necesario mencionar que este derecho podrá ejercerse sin tomar en cuenta que el proveedor informe sobre el mismo al consumidor, toda vez que este derecho busca salvaguardar las expectativas del consumidor en cuanto al producto o servicio adquirido [15].

• Deber de información 

La autoridad ha puesto en evidencia que, a fin de que el comercio electrónico pueda tener más acogida entre los consumidores, son los proveedores quienes deben proporcionar información de manera clara, precisa, accesible y suficiente sobre su identificación, el domicilio de la empresa, vías de comunicación rápida, entre otros datos, de modo que se afiance la confianza en los proveedores y el mecanismo de compra. Asimismo, el proveedor debe ser claro en cuanto a la información sobre el producto y/o servicio que vende, sus especificaciones, y demás datos relevantes para el uso del mismo, de modo que le sea suficiente al consumidor para tomar una decisión de consumo responsable [16].

De igual forma, la autoridad ha visto pertinente proponer que se incluya en la regulación del Código un listado con la información mínima que el proveedor debe de proporcionar al consumidor, datos como, por ejemplo, las condiciones del producto y/o servicio, el procedimiento en caso de devolución, el plazo de entrega, entre otros, los cuales son importantes para que el consumidor tome una decisión en base a sus necesidades, por lo cual debe tener conocimiento de dicha información previo a la adquisición del producto o servicio [17].

• Modificación del artículo 45 del Código referido a los contratos de consumo

Por otro lado, la autoridad ha mencionado en su documento de trabajo un tema realmente importante, el uso de plataformas digitales por parte de menores de edad y la necesidad de regular los contratos de consumo realizados por los mismos. En ese sentido, evidencia que en la actualidad los menores de edad se encuentran familiarizados con los medios digitales de comercio, por lo cual muchas veces son ellos quienes realizan las transacciones a través de estos medios. En ese sentido, y atendiendo al interés superior del niño, la autoridad indica que el proveedor debe de contar con la autorización de los padres o tutores para que la adquisición realizada por el menor de edad sea válida [18]. 

• Criterios de graduación de las sanciones administrativas

Como lo mencionamos inicialmente, el crecimiento del comercio electrónico ha traído consigo un aumento de reclamos por parte de los consumidores. En efecto, la autoridad ha debido intervenir a efectos de que los proveedores cumplan con las obligaciones que poseen con los consumidores. En ese sentido, y tomando en cuenta que la autoridad procura que dicha situación cese, se propone que los órganos resolutivos puedan evaluar qué proveedores atienden los reclamos presentados por un consumidor y quienes deciden ignorar los reclamos de sus consumidores. De igual forma, podrán optar por imponer una sanción de amonestación o una sanción pecuniaria, atendiendo a las circunstancias del caso en concreto [19]. De esta manera, la propuesta normativa abarca el allanamiento cuando el proveedor reconoce las imputaciones o se allana a las pretensiones del consumidor al ser notificado con la resolución que inicia el procedimiento. De esta forma, se da por concluido el procedimiento y se incentiva la conclusión de los procedimientos de manera anticipada. 

En base a estas propuestas normativas, brindamos algunos comentarios:

Por un lado, las propuestas normativas del Indecopi son positivas en la medida que buscan que los derechos del consumidor sean protegidos en todo ámbito comercial. En ese sentido, se debe destacar la labor de la autoridad por encontrarse pendiente de las nuevas necesidades de regulación a favor del consumidor. 

Sin embargo, considero que algunas de estas propuestas podrían resultar riesgosas y deben de tener una regulación bastante cautelosa puesto que pueden caer en una sobreprotección y terminen desincentivando la economía digital. A modo de ejemplo, clasificar a los intermediarios como proveedores puede ser ciertamente riesgoso en la medida que se deben de hacer un análisis caso por caso para poder llegar a decir que el intermediario es un proveedor. Asimismo, la autoridad debe de tomar en cuenta todas las formas digitales por las cuales se pueden contratar, con lo cual debe ser bastante preciso en los casos en los que un intermediario puede clasificar como proveedor puesto que la diversidad de plataformas y mecanismos digitales no permite que se pueda señalar a un intermediario como proveedor sin haber realizado un previo análisis circunstancial del caso.

Por otro lado, si bien el derecho de arrepentimiento obedece a la protección del consumidor ante la asimetría informativa en comparación al proveedor, considero que el hecho que no haya una justificación de por medio para la devolución del producto va a terminar afectando a pequeños y medianos negocios, en la medida que no cuentan con la capacidad de responder efectivamente a este tipo de situaciones. Por ejemplo, existe la posibilidad que los productos devueltos no sean posibles de venderse nuevamente, con lo cual habría pérdida de producto, además, el sobrecosto originado en la logística entrega – recojo podría verse trasladado al consumidor con el incremento de precios de los productos o servicios.

Otro sería el caso si este derecho fuera únicamente aplicado para grandes empresas, las cuales podrían ejecutar la obligación de devolución dado que, en principio, contarían con los mecanismos de poder responder positivamente y a favor del consumidor sin que ello signifique un perjuicio. De hecho, considero que, en la medida que la capacidad de respuesta es distinta a la de los pequeños negocios, no sería discriminatorio aplicar este derecho solo a las empresas grandes. En ese sentido, la autoridad debería tomar en cuenta las circunstancias del negocio puesto que justamente a raíz de la pandemia el número de pequeños negocios emprendedores ha incrementado y ha sido el comercio electrónico su principal herramienta para darse a conocer a los clientes. 

De lo desarrollado, podemos concluir que el trabajo de la autoridad merece ser destacado debido a que busca constantemente estar a la vanguardia y no desproteger a los consumidores en los diferentes ámbitos en los que pueden verse comprometidos. Ello, sin embargo, no implica que no sea necesario que la regulación propuesta continúe siendo revisada en la medida que no solo debe de protegerse al consumidor, sino que también debe velar por el rol que cumple el proveedor en la dinámica comercial, por lo que las propuestas normativas no deben ser desincentivos para los comercios que deseen apostar por esta nueva modalidad de comercialización.

Bibliografía: 

^[1] CAPECE. “Ecommerce en el Perú movió US$ 6,000 millones en el 2020”. Disponible en: https://www.ecommercenews.pe/comercio-electronico/2021/ecommerce-peru-2020.html#Ecommerce_aumenta_su_participacion. Consulta realizada el 20 de mayo del 2021.

^[2]  Ídem.

^[3] CAPECE. “Comercio electrónico: El 47% de peruanos realiza sus compras de manera online en la nueva normalidad”. Disponible en: https://www.ecommercenews.pe/comercio-electronico/2020/peruanos-compras-online.html. Consulta realizada el 22 de mayo del 2021.

^[4] CAPECE. “Ecommerce en el Perú movió US$ 6,000 millones en el 2020”. Disponible en: https://www.ecommercenews.pe/comercio-electronico/2021/ecommerce-peru-2020.html#Ecommerce_aumenta_su_participacion. Consulta realizada el 20 de mayo del 2021.

^[5] CAPECE. “¿Cuál es el Perfil del consumidor online peruano en la actualidad?”. Disponible en: https://www.ecommercenews.pe/comercio-electronico/2021/consumidor-online-peruano.html. Consulta realizada el 27 de mayo del 2021.

^[6] Ídem. 

^[7] Para mayor información: https://larepublica.pe/economia/2020/06/12/indecopi-saga-falabella-ripley-y-sodimac-las-marcas-con-mas-reportes-por-fallas-en-compras-online/ Consulta realizada el 27 de mayo del 2021.

^[8] OCDE, Panorama del comercio electrónico, Políticas, tendencias y modelos de negocio. Paris – Francia, 2019, p.18

^[9] Ibidem, p. 19

^[10] Oropeza, Doris. La competencia económica en el comercio electrónico y su protección en el sistema jurídico mexicano. Ciudad de México, 2018, pp. 3-4

^[11] INDECOPI. Propuestas para la Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico y la Seguridad de Productos. Lima – Perú, 2021, p. 32. Para mayor información: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1830459/Propuestas%20para%20la%20protecci%C3%B3n%20del%20consumidor%20en%20el%20comercio%20electr%C3%B3nico%20y%20la%20seguridad%20de%20productos.pdf p. 32

^[12]  Ídem.

^[13] Ibidem, p. 37

^[14] Ibidem, p. 38

^[15] Ibidem, p. 43

^[16] Ibidem, p. 32

^[17] Ibidem, p. 33

^[18] Ibidem, p. 36

^[19] Ibidem, p. 44