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viernes, octubre 22, 2021

El artificio como fuente de derecho – El uso de las directivas como mecanismo de recorte de derechos: a propósito de la nueva directiva que regula los procedimientos de consumo

Giancarlo Baella Prado

Asociado Principal del estudio Payet Rey Cauvi Pérez Abogados. Se especializa en derecho de la competencia, derecho administrativo, derecho comercial y protección de datos personales. Se ha desempeñado también como miembro de la Agencia Peruana de Competencia y como asociado del Estudio Echecopar.


 

Sumilla

En el presente artículo, el autor realiza una breve reflexión sobre la Directiva N° 001-2021/COD-INDECOPI. En específico, observa que esta nueva Directiva posee implicancias jurídicas que no corresponden a la naturaleza de normativas de su tipo  y que, eventualmente, conllevarían a un menoscabo de los derechos de los administrados en distintos procedimientos.

I. Introducción

En el año 2017, el Consejo Directivo del INDECOPI (el “CD”) aprobó la Directiva Nº 005-2017/DIR-COD-INDECOPI, aplicable a los procedimientos sumarísimos en consumo (la “Dir. 005”), y la Directiva Nº 006-2017/DIR-COD-INDECOPI (la “Dir. 006”), aplicable a los procedimientos ordinarios en materia de consumo [1]

El 30 de abril de 2021, mediante Resolución Nº 49-2021-PRE/INDECOPI (la “Res. 49”), el CD resolvió derogar las Dir. 005 y 006 y, en su lugar, aprobar la Directiva N° 001-2021/COD-INDECOPI, Directiva Única aplicable a los procedimientos sumarísimos y ordinarios en materia de consumo (la “Nueva Directiva”), cuyo texto fue publicado en la página web del INDECOPI [2].

Si bien el objeto de la Nueva Directiva sería complementar y/o establecer reglas comunes para el desarrollo de los procedimientos sumarísimos y ordinarios, según las características y naturaleza correspondiente a cada uno de ellos, existen tres (3) aspectos generales sobre los cuales vale la pena reflexionar.

II. Una directiva que no es sólo una directiva

El artículo VII del título preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (la “LPAG”) establece que “las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análogos, los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados”. Comentando este dispositivo, Morón explica que “las disposiciones generales o prescripciones administrativas de orden interno pero de alcance general, son actos de administración interna subordinados a las demás fuentes del Derecho, que son emitidas por las autoridades superiores hacia sus subordinados en ejercicio de una potestad jerárquica, para orientar sus actividades, bajo la forma de (…) directivas (…), etc.[3]

En otras palabras, las directivas -en su esencia- son actos de administración interna que no responden a una facultad reglamentaria o normativa sino más bien a una de naturaleza jerárquica de gestión de las actividades de los funcionarios. Por ello, no vinculan a los administrados en aquellas cargas nuevas que podrían tratar de crear.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, la Nueva Directiva -aprobada por el máximo órgano del INDECOPI- respondería más a una facultad de naturaleza reglamentaria o normativa que a una de naturaleza jerárquica [4]. Ello pues regula disposiciones que -en la práctica- serían opuestas a los administrados (e.g. requisitos, calificaciones, plazos, entre otros supuestos). Por tanto, nos encontramos ante una disposición que si bien es denominada formalmente como “directiva”, se aleja de la naturaleza prevista para esta figura en la LPAG.

En todo caso, independientemente de la denominación recibida (como directiva), y de encontrarnos frente a una disposición de naturaleza reglamentaria, esta debería sujetarse a las mismas reglas aplicables a cualquier norma de carácter general.

Por ejemplo, para cumplir con el principio de publicidad y vigencia [5], el texto de la Nueva Directiva (y no solo la resolución que la aprueba) debió publicarse en el diario Oficial El Peruano, situación que no se presentó. En efecto, la Nueva Directiva se aprobó como Anexo de la Res. 49 y se dispuso su publicación en la web del INDECOPI [6]. Ello a pesar que el DS 001-2009-JUS establece que los anexos de normas legales que pueden utilizar este sistema de remisión son aquellos “anexos conteniendo gráficos, estadísticas, formatos, formularios, flujogramas, mapas o similares de carácter meramente ilustrativo[7], supuesto no aplicable para el texto de la Nueva Directiva.

Asimismo, la Nueva Directiva no debería ser contraria a lo previsto en normas de mayor jerarquía. No obstante, como se explicará a continuación, todo indica que ello tampoco ha ocurrido.

III. Una directiva que iría más allá de la ley

En línea con lo anterior, es posible apreciar también que la Nueva Directiva podría resultar -incluso- contraria a normas con rango de ley. A continuación, mencionamos dos (2) ejemplos:

En primer lugar, la LPAG, norma de carácter general y transversal, aplicable a los procedimientos de consumo, establece que si un administrado subsana la presunta conducta infractora antes de la notificación de cargo, ello se considera eximente de responsabilidad (art. 257). En línea con la LPAG, el CODECO establece que se pondrá fin al procedimiento “si el proveedor subsana o corrige la conducta constitutiva de infracción administrativa denunciada con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. (…)” (art. 108). La LPAG y el CODECO no exigen otros requisitos adicionales.

Sin embargo, la Nueva Directiva indica que para la aplicación del referido eximente los órganos resolutivos de consumo deberán verificar que se hayan ejecutado las garantías previstas en el CODECO y si la naturaleza de la infracción permite que esta sea subsanable en todos sus extremos. Es decir, crea requisitos adicionales. Estos requisitos adicionales, evidentemente, tendrán como consecuencia directa elevar la valla para que un administrado pueda acceder a la eximente de responsabilidad y, por tanto, verse exento de sanción.

Es más, en la práctica, los órganos resolutivos de consumo podrían alegar siempre que nos encontramos ante presuntas conductas infractoras que no son subsanables (en todos sus extremos), vaciando de contenido los fines y objetivos previstos por la LPAG y el CODECO al regular la figura del eximente de responsabilidad (e.g. incentivar el cumplimiento voluntario por parte del administrado) [8].

En segundo lugar, el artículo 65 del Decreto Legislativo N° 807 (norma con rango de ley) prevé supuestos excepcionales a través de los cuales se puede suspender un procedimiento (el “DL 807”)[9]. Sin embargo, la Nueva Directiva (de rango infra legal) introduce varios supuestos adicionales.

Así, por ejemplo, la Nueva Directiva indica que se puede suspender un procedimiento si se necesita hacer pericias, informes o cuando el administrado deba ser notificado por publicación. Estos supuestos de suspensión no están previstos en el DL 807 y -en principio- no favorecerían al administrado (i.e. no generan -por tanto- una “gestión más eficiente de los procedimientos a cargo del Indecopi”). Por el contrario, su finalidad sería favorecer a la propia Administración.

Ciertamente, en la medida en que los órganos resolutivos puedan suspender con mayor libertad sus procedimientos por distintas causales -lo cual convierte la excepción en regla- existe una mayor probabilidad de que puedan cumplir -artificialmente- con sus plazos legales para resolver, limitando eventualmente su responsabilidad administrativa (e.g. podrían evitar potenciales quejas por incumplimiento de plazos). Sin embargo, en la práctica, el tiempo real del procedimiento administrativo será claramente mucho mayor al que debería corresponder bajo los supuestos de suspensión previstos en el DL 807.

IV. Una directiva que no asegura su cumplimiento

Según se ha indicado, con anterioridad a la aprobación de la Nueva Directiva, las Dir. 005 y 006 han estado vigentes desde el año 2017. Sin embargo, en el pasado, los órganos resolutivos del INDECOPI se han negado a aplicar lo dispuesto expresamente en dichas directivas cuando no han estado de acuerdo con su regulación, esto es, cuando han discrepado de sus criterios.

Por ejemplo, en el año 2019, mediante Directiva N° 001-2019/DIR-COD-INDECOPI, se modificó los alcances de la Dir. 006. De acuerdo con esta modificación, las figuras de reconocimiento y allanamiento calificaban como un atenuante aplicable tanto a los procedimientos iniciados a instancia de parte (denuncia de consumidor) como a los procedimientos iniciados a instancia de la propia autoridad.

Sin embargo, para los órganos resolutivos del INDECOPI, como la Sala Especializada en Protección al Consumidor (la “SPC”), “las figuras de reconocimiento y allanamiento señaladas en la Directiva 006-2017/DIR-COD-INDECOPI solo resultan aplicables a los procedimientos de oficio promovidos por denuncia de parte y no a los procedimientos de oficio promovidos por la autoridad[10].De esta forma, la SPC se apartó de lo dispuesto expresamente en la Dir. 006 (modificada en el año 2019), situación que generó falta de predictibilidad y seguridad jurídica respecto de las reglas de juego aplicables.

V. Conclusión

La Nueva Directiva lejos de hacer más eficiente la gestión de los procedimientos de consumo a cargo del INDECOPI, en beneficio de los ciudadanos, estaría siendo utilizada como una herramienta que facilita el trabajo de la propia Administración. Ello, a costa -incluso- de una ilegal reducción de derechos de los administrados.

Bibliografía

[1] Los procedimientos sumarísimos corresponden a materias de menor complejidad, por lo que tienen una naturaleza expeditiva, esto es, se resuelven en un plazo de treinta (30) días hábiles por instancia. Por su parte, los procedimientos ordinarios presentan una mayor complejidad, por lo cual su duración es también mayor (120 días hábiles por instancia).

[2] Mientras que el texto de la Resolución Nº 49-2021-PRE/INDECOPI fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el texto de la Directiva N° 001-2021/COD-INDECOPI se publicó en el página web del INDECOPI, según se ha indicado.

[3] MÓRON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 12ª Ed., 2017, Tomo II. p. 175

[4] Según el artículo 4 del DL 1033, “el Consejo Directivo es el órgano máximo del INDECOPI”. Por su parte, el artículo 5 establece que entre las funciones del CD se encuentra la siguiente: “expedir directivas normando el funcionamiento administrativo del INDECOPI, en el marco de las normas contenidas en la presente Ley y su Reglamento”. Asimismo, el artículo 105 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (el “CODECO”), establece que “el Consejo Directivo emite las disposiciones para la gestión más eficiente de los procedimientos a cargo del Indecopi”.

[5] Constitución Política del Perú, artículo 51.- Supremacía de la Constitución La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

[6] Artículo 1.- Aprobar la Directiva Nº 001-2021/CODINDECOPI “Directiva Única que regula los Procedimientos de Protección al Consumidor previstos en el Código de Protección y Defensa del Consumidor”, la misma que en Anexo, forma parte integrante de la presente Resolución.

(…)

Artículo 3.- Disponer la publicación de la Directiva aprobada por la presente resolución, en el portal institucional del Indecopi (http://www.gob.pe/indecopi), el mismo día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

[7] Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas Legales de Carácter General.

[8] En efecto, el eximente de responsabilidad previsto en el artículo 257 de la LPAG y en el artículo 108 del CODECO busca aminorar el fin represor de la Administración y privilegiar un enfoque preventivo y/o correctivo, el cual redunda en beneficio para la Administración (i.e. a contraste del costoso despliegue del aparato punitivo, la subsanación se traduce como una opción preferible, por ser más eficiente, al ser asumida por el propio administrado y al dirigirse a conseguir el restablecimiento de la legalidad) así como para el administrado (i.e. el beneficio de la exoneración de responsabilidad crea un incentivo para que los administrados corrijan su conducta y se adecúen al marco normativo).

[9] Son básicamente dos (2) supuestos, a saber: (i) cuando “con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo, se haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia”; o, (ii) cuando “surja una cuestión contenciosa que, (…) precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante Indecopi”.

[10] Ver Resolución N° 0299-2020/SPC-INDECOPI.

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