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martes, octubre 4, 2022

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El arbitraje estatutario como mecanismo para resolver desacuerdos societarios

Rodolfo Núñez Robinson

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en procesos judiciales y Derecho Constitucional; y asociado del Estudio Amprimo, Flury, Barboza & Rodríguez abogados.


 

I. INTRODUCCIÓN: MARCO NORMATIVO NACIONAL DEL ARBITRAJE ESTATUTARIO

Además del fuero judicial -específicamente, los Juzgados especializados en lo Comercial-, el arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos, además de idóneo, apto para resolver conflictos generados a raíz de la adopción de acuerdos societarios. Esta tendencia internacional ha sido adoptada en nuestro país hace más de veinte años con la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades (LGS)[1]. En ese momento, su artículo 48 disponía lo siguiente:

Artículo 48.- Arbitraje. Conciliación

No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten.

Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral.

El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la materia.” (resaltado agregado).

Con claridad el legislador, reconociendo la competencia arbitral desde la libertad contractual de la sociedad, impidió la duplicidad de fueros -judicial y arbitral- cuando la sociedad, en su pacto social o estatuto, hubiese contemplado un convenio arbitral obligatorio que someta a dicha jurisdicción la resolución de una discrepancia. Resulta claro que la sanción jurídica tendría el mismo efecto que una excepción con efecto perentorio complejo; específicamente, la excepción de convenio arbitral regulada en el artículo 446.13 del Código Procesal Civil.

La antigua redacción del antes mencionado artículo 48 de la LGS se mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje (DL N.° 1071) el 1 de setiembre de 2008[2], que modificó dicho artículo a través de su Tercera Disposición Modificatoria:

TERCERA. Modificación de la Ley General de Sociedades.

          1. Modifíquese el artículo 48 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades según la siguiente redacción:

Artículo 48.- Arbitraje.

Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley.

El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.

El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios.

El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia.” (resaltado agregado).

 Adicionalmente, su Sexta Disposición Complementaria indica lo siguiente:

SEXTA. Arbitraje estatutario.

Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.

El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.

El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público.”

Teniendo en consideración el marco legal aplicable a los arbitrajes estatutarios, a continuación mencionaremos los principales elementos que hay que considerar al momento de iniciar uno.

II. SOBRE LA RELACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL Y EL ESTATUTO

El convenio arbitral es un contrato; y así como el arbitraje, nace del consenso de las partes. Y es que, a decir de Czernich, “[…] el convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje. Los árbitros no tendrán autoridad de conocer una causa o emitir un laudo si es que no existe un convenio arbitral válido.[3]. Es decir, solamente podrá transitar por el arbitraje estatutario una pretensión que cuestione la validez de un acuerdo societario cuando se haya pactado, consensuadamente, un convenio arbitral por la sociedad al momento de su creación -o mediante una modificación posterior siguiendo las reglas contenidas en la LGS-.

De esa manera, claro está que el convenio arbitral tiene “[…] dos efectos fundamentales: el llamado efecto positivo que consiste en la obligación de las partes de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir de una determinada relación jurídica, así como la obligación de cumplir la decisión de los árbitros, y el denominado efecto negativo que se traduce en la prohibición a los órganos de la jurisdicción estática de conocer tales cuestiones[4].

La relación entre el convenio arbitral y el estatuto -que será aquel documento que contenga las reglas esenciales bajo la cual una sociedad se va a gobernar durante su existencia- radica en el artículo 55 de la LGS que permite que se integren a este los demás pactos lícitos que se estimen convenientes para la organización de la sociedad. En tal sentido, de considerarse conveniente, las sociedades podrán incorporar en su estatuto el convenio arbitral y darle los alcances objetivos que consideren necesarios.

Dicho ello, y si entendemos a los alcances objetivos del convenio arbitral como las clases de controversias que podrán ser conocidas y resueltas en un arbitraje, ya dependerá de la voluntad y libertad contractual de la sociedad regular los conflictos que podrán ser sometidos a arbitraje desde la habilitación legal que contiene el artículo 48 de la LGS.

Por ello, en el estatuto se podrá someter a arbitraje, parcial o totalmente, las siguientes controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y/o representantes: i) las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones; ii) las relativas al cumplimiento de los estatutos; iii) la validez de los acuerdos societarios; y/o iv) cualquier otra situación prevista en la LGS.

Tanta es la libertad que, incluso, pueden presentarse casos en donde la sociedad, en su estatuto, permita el arbitraje estatutario respecto a una pretensión de nulidad de acuerdo societario regulada en el artículo 150 de la LGS, pero no para su impugnación, regulada en el artículo 139 y siguientes de la LGS. En buena cuenta, lo que tenemos que considerar al momento de redactar un convenio arbitral, es considerar las ventajas y desventajas que determinadas controversias van a generar en un fuero determinado -sea judicial o arbitral-.

III. SOBRE LA VINCULACIÓN SUBJETIVA DEL CONVENIO ARBITRAL ESTATUTARIO Y EL PRINCIPIO DE SEPARABILIDAD

Quizás a primera vista llame la atención la norma contenida en el artículo 48 de la LGS que prescribe el alcance del convenio arbitral a socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.

Lo que dicha norma quiere decir es que, a pesar de que -un eventual demandante o demandado- ya no pertenezca a la sociedad, aún se encontrará vinculado por los efectos del convenio arbitral y deberá transitar su pretensión obligatoriamente por un Tribunal Arbitral. La razón de ser de dicha norma radica en el principio de separabilidad del convenio arbitral, que postula una idea clara: el convenio arbitral no resulta un inserto o cláusula accesoria respecto de un negocio jurídico principal, sino que ambos ostentan una misma jerarquía y no dependen el uno del otro.

Y es que, si nos ponemos en el supuesto contrario y defendiésemos la accesoriedad del convenio arbitral, en caso el contrato que la contiene sea nulo, el convenio también sería alcanzado con la nulidad y se eliminaría la competencia del fuero arbitral para conocer y resolver la controversia que se suscitó; debiendo recurrir al judicial. Esto va de la mano con el principio kompetenz-kompetenz, pues es la única manera de permitir que el Tribunal Arbitral pueda pronunciarse respecto a su competencia sin que la nulidad del contrato continente la elimine.

Este principio, conocido en el derecho anglosajón como el separability presumption o separability doctrine nos dice que “[…] la característica del convenio arbitral lo hace independiente del contrato subyacente o sustantivo, lo cual ha llevado a menudo a la caracterización de un acuerdo de arbitraje como un contrato separado[5]. Asimismo, se dice que “[…] el convenio arbitral, sea concluido separadamente o conjuntamente con un contrato, siempre tendrá una completa autonomía jurídica, excluyendo que se vea afectado por una eventual invalidez del referido contrato[6].

La razón por la que recordamos este principio es porque, a nuestro juicio, el motivo por el cual los convenios arbitrales estatutarios continúan vinculando a personas que ya no pertenecen a sociedad es debido a su separabilidad. Y es que, resultaría imposible sustentar esta norma desde otra óptica en tanto el estatuto, como todo negocio jurídico, se rige por el principio de pacta sunt servanda y, más importante aún, por la relatividad contractual regulada en el artículo 1363 del Código Civil.

Si partimos de la idea de que la obligatoriedad de los contratos solamente se extiende a las partes participantes, en caso una de ellas deje de participar en este ya no se encontrará vinculada por el programa contractual que en un inicio aceptó. Así lo entiende Arias Schreiber al indicar que “[…] los contratos no se extienden más allá de las partes que los han otorgado […]. Por oposición se deduce que los contratos no producen efectos respecto de terceros; lo que no significa, de modo alguno, que no le sean oponibles.[7].

Dicho ello, si una persona deja de pertenecer a una sociedad anónima, sea en calidad de representante, director o accionista, los efectos del estatuto ya no lo vincularán. Sin embargo, en los casos en que se haya optado por incorporar un convenio arbitral al estatuto, debido al principio de separabilidad, este pervivirá a pesar de la desvinculación del individuo frente a la sociedad y será de obligatoria aplicación en caso se suscite alguna controversia regulada en su alcance objetivo, sea desde el polo activo o pasivo de una eventual relación jurídica procesal.

La única manera de eliminar este sometimiento al arbitraje es desde la misma premisa que partimos: el consenso. Dicho ello, contamos con dos alternativas. La primera se encuentra regulada en el artículo 18 del DL N.° 1071:

Artículo 18.- Renuncia al arbitraje.

La renuncia al arbitraje será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o tácita. Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente.”

Según dicha norma, la renuncia al fuero arbitral ocurrirá cuando se manifieste en forma expresa o tácita. Si es expresa, deberá constar en un documento que evidencie la renuncia inequívoca de las partes, sin exigir una forma ad solemnitatem, sino solo ad probationem[8] con gran libertad probatoria. Se entenderá tácita, por lo demás, cuando no se proponga la excepción de convenio arbitral dentro del plazo que corresponda para cada tipo de proceso -conocimiento, abreviado y sumario-.

Sobre esto último, no podemos dejar de mencionar que, a pesar de que el Juez tiene el deber, como director del proceso, de controlar en el saneamiento procesal la validez de la relación jurídica procesal, no es menos cierto que es carga de las partes alegar las defensas procesales correspondientes de manera oportuna para coadyuvar a ello; pues lo contrario supone la renuncia a efectuar dichos cuestionamientos en virtud del principio de preclusión procesal.

Esto resulta meridianamente claro cuando revisamos el artículo 454 del Código Procesal Civil que sanciona con la improcedencia alegar hechos que configuran excepciones como nulidades cuando una parte ya tuvo la oportunidad de recurrir al instrumento procesal idóneo: “Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones.”.

Es decir, a pesar de que el artículo 121 del Código Procesal Civil[9] permita que los jueces, mediante sentencia, se pronuncien excepcionalmente sobre la validez de la relación jurídica procesal, en caso exista este supuesto vicio de competencia, deberá resolverse en conjunto con la lectura del artículo 454 del Código Procesal Civil y el artículo 18 del DL N.° 1071 y optar por la renuncia tácita del fuero arbitral; debiendo optarse por la consecución del proceso en sede judicial hasta obtener una sentencia con autoridad de cosa juzgada.

La segunda alternativa no sería otra, también desde el consenso, que modificar el estatuto en virtud de las reglas contenidas en la LGS, para lo cual se deberá contar con quórum calificado -artículo 126 de la LGS- y mayoría calificada para la adopción de dicho acuerdo -salvo que el estatuto mismo prevea el establecimiento de un quórum o votación mayor al regulado legalmente en la LGS-.


Bibliografía

Arias Schreiber, M. (1987). Exégesis (Vol. I). Lima: Librería Studium.

Czernich, D. (2015). Chapter I: The Arbitration Agreement and Arbitrability, The Law Applicable to the Arbitration Agreement. En C. Klausegger, P. Klein, F. Kremslehner, A. Petsche, N. Pitkowitz, J. Power, . . . G. Zeiler (Edits.), Austrian Yearbook on International Arbitration 2015 (págs. 73-86). Manz’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung.

Ets Raymond Gosset v. Carapelli (Cour de Cassation 7 de mayo de 1963).

Matheus López, C. A. (setiembre de 2004). REFLEXIONES SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL EN EL DERECHO PERUANO. Vniversitas, 627-645. Obtenido de https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/06/007_Reflexiones-sobre-el-convenio-arbitral-en-el-derecho-peruano-Carlos-Alberto-Matheus-L%C3%B3pez.pdf

Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SDRP Holding Co Ltd, QBCMI 1998/0485/3 (Court of Appel 12 de mayo de 1999). Obtenido de https://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=notice_display&id=546


[1]           Según la Octava Disposición Final de la LGS, “La presente Ley entrará en vigencia el 1 de enero de 1998, salvo disposiciones distintas de algún artículo de la presente ley.”.

 [2]           Según la Tercera Disposición Final del DL .° 1071, “El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia el 1 de setiembre de 2008, salvo lo dispuesto en la Segunda Disposición Final, la que entrará en vigencia al día siguiente de la publicación de la presente norma.”.

[3]           Cfr. p. 73.

[4]           Cfr. Matheus, p. 642.

[5]           Cfr. Westcare Invs. Inc. v. Jugoimport-SDPR Holdings Co.

[6]           Cfr. Ets Raymond Gosset v. Carapelli.

 [7]           Cfr. Arias Shcriber, p.113.

 [8]           Artículo 144 del Código Civil: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.”.

[9]           “Artículo  121.- Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.

Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.

Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.

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