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jueves, octubre 21, 2021

¿El acuerdo de reducción de capital que solo afecta al mayoritario, a pesar de no perjudicar a los demás accionistas, es inválido?

Eduardo Leturia

Abogado por la Universidad de Lima. Máster en Administración de Empresas por la Escuela de Negocios de Maastricht (Holanda). Socio de Fernández, Heraud & Sánchez Abogados.


 

Sumilla:

A través del presente artículo, el autor desarrolla el tratamiento que se le ha dado a la reducción de capital en el ámbito registral. Así, desde una perspectiva práctica, analiza el criterio que tienen los registradores al inscribir las reducciones de capital, para culminar emitiendo sus recomendaciones ante una eventual modificación legislativa.

  1. Los requisitos del acuerdo de reducción de capital

La reducción de capital de una sociedad anónima es una de las decisiones más relevantes al interior de esta y es por ello que dicha atribución solo le compete a la Junta General de Accionistas (JGA) tal como lo prescriben los artículos 115 y 215 de la Ley General de Sociedades (LGS).

Es uno de los procedimientos más formalistas de la LGS. En efecto, debe cumplir los requisitos establecidos para acordar una modificación de estatuto. Estos requerimientos parten de convocar válidamente a la JGA, es decir, que esta se efectúe con una anticipación no menor de tres días calendario y que indique el día, hora y lugar de celebración de la JGA y que esta cuente con un cuórum especial, denominado cuórum calificado que exige contar en primera convocatoria con una participación no menor de los dos tercios (66.66%) de los accionistas con derecho a voto y en segunda convocatoria de los tres quintos (60%) de la misma clase de accionistas.

Una vez alcanzado el cuórum calificado se puede discutir en JGA este tema de agenda. Si eso parece gravoso, adicionalmente se requerirá para adoptar el acuerdo que más de la mitad de las acciones con derecho a voto lo aprueben. Existen dos procedimientos para llevar a cabo la reducción de capital: disminuyendo el valor nominal de las acciones o el número de estas, mediante su amortización.

Obtenido el acuerdo, se necesita que el mismo se formalice a través de una escritura pública y peticionar su inscripción en la partida registral de la sociedad, pues no se podría inscribir con una copia legalizada del acta de JGA. No obstante, dicha escritura deberá incorporar la respectiva acta de la JGA, la que, conforme al artículo 71 del Reglamento del Registros de Sociedades (RRS) deberá indicar lo siguiente:

  1. El importe y la modalidad de la reducción;
  2. Los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se realiza;
  3. El número de acciones amortizadas, su clase y, cuando corresponda, el nuevo valor nominal de las acciones;
  4. El nuevo texto del artículo o artículos pertinentes al capital social; y,
  5. Cualquier otra información que exija la LGS o el RRS.

Empero, si el acuerdo de reducción de capital se refiere a alguna de las modalidades establecidas en el artículo 216 de la LGS, excepto la señalada en el numeral 4- es decir, si la reducción importa la devolución de aportes, ya sea a valor nominal o a valor patrimonial, o conlleva la condonación de dividendos-, adicionalmente se exige que el acuerdo sea publicado tres veces con intervalos de cinco días calendario entre cada publicación. Publicación que deberá realizarse en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o Callao y en el Diario El Peruano si la sociedad domicilia en alguna de estas provincias o en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales, en caso domicilie en una provincia distinta de las nombradas anteriormente.

En los casos señalados en el párrafo anterior, luego de que hayan transcurrido 30 días calendario de la tercera publicación, recién se podrá solicitar al notario elevar a escritura pública la minuta de reducción de capital y modificación parcial del estatuto, efecto ineludible pues al reducir la cifra capital forzosamente se debe modificar el artículo pertinente del estatuto que señala el valor y la forma en que el capital social se encuentra distribuido.

La razón de obligar a la sociedad a realizar las tres publicaciones y esperar treinta días luego de la última para recién poder elevar a escritura pública el respectivo acuerdo de JGA es que los acreedores que consideren que dicho acuerdo pueda afectar su crédito, interpongan una demanda judicial de oposición al mismo tramitada por el proceso sumarísimo. Ello acarreará que el juez dicte una medida cautelar suspendiendo la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez.  Para levantar dicha medida, la sociedad podrá obtener de una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) una fianza solidaria a su favor por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento, para lo cual deberá notificarlo al acreedor.

Tomando en consideración el derecho otorgado a los acreedores, el RRS dispone que además de lo señalado anteriormente, la escritura pública de reducción de capital y modificación de estatuto contenga las publicaciones de los avisos de reducción y la certificación del gerente general de que la sociedad no fue emplazada judicialmente por los acreedores, oponiéndose a la reducción. Todos estos requisitos serán verificados por el registrador al calificar el título presentado ante el Registro de Sociedades.

En cambio, si la reducción de capital se realiza mediante el restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas, el acuerdo de JGA se puede ejecutar inmediatamente, es decir, sin necesidad de esperar los días entre la primera y la tercera publicación (trece días) y el plazo (treinta días) otorgado a los acreedores para que se opongan al citado acuerdo, dado que este acto societario no importa devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas.

  1. La proporcionalidad como regla en el acuerdo de Reducción de Capital

Lo más común es que el acuerdo de reducción de capital afecte a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario. Ello en virtud del denominado “derecho de paridad de trato” que como lo refiere la doctrina[1]: “No está expresamente reconocido en la LGS, pero tiene manifestaciones concretas. Consiste en que todas las acciones de la misma clase (art.88, primer párr.) y todos los socios de la S.R.L. tienen los mismos derechos y obligaciones (en proporción a su participación en el capital social en su caso). Son manifestaciones de ese derecho, por ejemplo, la exigencia de que la reducción de capital o la adquisición de acciones de propia emisión a título oneroso afecte proporcionalmente a todas las acciones o socios […]”.

Revisando la legislación foránea, a diferencia de nuestra LGS, la Ley de Sociedades de Capital de España sí establece el Principio de paridad de trato[2], particularmente en su artículo 320, aunque únicamente para la modalidad de reducción de capital por pérdidas, tal como se señala a continuación: “Cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, deberá́ afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones”.  Ello no significa que la legislación española no aplique la prorrata para las demás modalidades de reducción de capital, pues en efecto, cuando la reducción de capital importe la devolución de aportes aplica el artículo 330 de dicha norma, que dispone que “la devolución del valor de las aportaciones a los socios habrá́ de hacerse a prorrata del valor desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema”.

Regresando a nuestra realidad, la prorrata no es la única salida prevista en la LGS. El artículo 217 de la LGS prevé otra alternativa, permitiendo que la afectación pueda dejarse al azar a través de un sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Elias Laroza[3] dice sobre el sorteo: “Debe tenerse presente que el sorteo se vuelve indispensable en los casos de reagrupación de acciones o en cualquier otro en que uno o más accionistas, debido a la reducción, se encuentren como propietarios de fracciones de acciones”. Precisión oportuna pues la LGS no permite que las acciones se fragmenten y si se acuerda una reducción de capital a prorrata es muy posible que se genere dicho fraccionamiento por lo que una alternativa muy válida es aplicar el sorteo.  

Definir si se afecta a todos por igual o mediante un sorteo es potestad de la misma JGA que lo decidirá con una mayoría calificada, es decir, con el voto de más de la mitad de las acciones con derecho a voto, ya que es parte del propio acuerdo de reducción de capital que exige esa mayoría.

Empero, si se quiere realizar la reducción de capital mediante con una afectación distinta, el citado artículo obliga a que el acuerdo sea por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto, corroborado por lo establecido en el artículo 74 del RRS que precisa que la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto sean las emitidas[4] por la sociedad. Criterio similar al previsto en el comentado artículo 320 de la Ley de Sociedades de Capital de España.

Aquí se observa una circunstancia que no fue prevista por la LGS. En efecto, ¿qué pasa si un accionista mayoritario, y pensemos en uno que tiene 70% o más de las acciones suscritas con derecho a voto o quizá el 99% de las mismas, en una reducción de capital por pérdidas está de acuerdo en ser el único afectado por la citada reducción, pero no consigue la unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto?

En ese caso, los demás accionistas con derecho a voto (accionistas minoritarios) e inclusive accionistas que pertenezcan a otras clases de acciones que podría tener la sociedad y que no participan de la JGA por no contar con derechos políticos, no serán afectados por la reducción de capital por pérdidas. Por el contrario, estos serán beneficiados al acrecentar su porcentaje accionario producto de la citada reducción la que afectará únicamente al accionista mayoritario.

Empero, al no contar con el voto del 100% de las acciones suscritas con derecho a voto, requisito señalado en el artículo 217 de la LGS y en el artículo 74 del RRS, es muy seguro que el registrador que califique dicho acuerdo, lo observe y que para lograr su inscripción sea necesario rectificar el acuerdo mediante la celebración de una nueva JGA que la apruebe por unanimidad de las acciones con derecho a voto.

Aunque ello parezca una solución viable, en muchas situaciones no lo es, porque alcanzar la unanimidad de votos en una sociedad anónima con un accionariado atomizado no es tarea fácil.

En mi opinión debiera corregirse dicho error mediante una enmienda legislativa que permita que la mayoría de las acciones con derecho a voto puedan decidir que el acuerdo de reducción de capital por pérdidas no afecte a los demás accionistas sino solamente a dicha mayoría, siendo esta la única perjudicada ya que ello conllevará a que los socios minoritarios acrecienten porcentualmente su participación accionaria a diferencia del mayoritario que la disminuirá.

A manera de colofón, cabe precisar que el requisito de exigir que la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto apruebe una reducción de capital sin utilizar las dos primeras alternativas de afectación a los accionistas, es decir, a prorrata de la participación en el capital social o por sorteo, no es exigible cuando se trata de una reducción de capital que afecte a uno o varios socios que están ejerciendo su derecho de separación o están siendo excluidos, tal como lo señala la Resolución No.2465-2016-SUNARP-TR-L emitida por el Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos cuya sumilla señala a la letra lo siguiente: “Tratándose de reducciones de capital adoptadas como consecuencia de una separación o exclusión de accionistas, deviene imposible que estos acuerdos afecten a prorrata a todos los socios; por lo tanto, siempre que se mantenga incólume el número de acciones de los socios que permanecen en la sociedad, carece de sentido exigir el cumplimiento de la unanimidad que alude el artículo 217 de la Ley General de Sociedades”.


 

[1] Manual Societario, Tomo I, Editorial Economía y Finanzas S.R.L., pág. 116.

[2] Adicionalmente el artículo 97 de la Ley de Sociedades de Capital de España señala que la sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas.

[3] ELIAS LAROZA, Enrique, Manual de Derecho Societario, Tomo I, Gaceta Jurídica, Segunda Edición, Lima 2015, pág. 764.

[4] Cabe distinguir dos conceptos relativos a las acciones: creación y emisión. Las acciones son creadas en el pacto social o por acuerdo de JGA. En cambio, las acciones son emitidas una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo aporte en especie.

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