Enrique Andrei Vigil Oliveros
Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Corporativo. Miembro de la Comisión Revisora de la Ley General de Sociedades del Ministerio de Justicia. Giurista d´Impresa por la Università degli Studi di Bologna-Italia como becario por el Gobierno Italiano. Magister en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional por la Universidad de San Martin de Porres. Post grado en Arbitraje Internacional, Comercio Exterior y Medio Ambiente y Derechos Humanos en la American University – Washigton DC – Estados Unidos. Catedrático de los cursos de Derecho de la Empresa, Derecho Corporativo y en Temas de los Derechos de los Negocios en la Universidad Particular San Martín de Porres (USMP), Catedrático en el curso de Sociedades Anónimas de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Catedrático de los cursos de Introducción al Derecho, Títulos Valores y Derecho Societario en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (UNIFE).
Sumilla:
A través del presente artículo, el autor analiza aquel componente social en el afianzamiento de las empresas dentro del mercado: el dividendo emocional. A partir de ese análisis, dirige sus recomendaciones al abogado corporativo, a fin de que este tenga en cuenta conceptos extralegales que enriquezcan su asesoría.
A raíz de la premisa que la corrupción es el cáncer que ataca a todas las personas sean naturales o jurídicas y la ética se convierte sólo en una palabra sin sentido; intentaré desmitificar la utopía que las corporaciones no poseen alma, sólo buscan lucrar a costa de estrategias en contra de la sociedad y mermando el sistema político. Para ello, analicemos que toda corporación se desarrolla dentro de un mercado, si ella piensa solo en el corto plazo no podrá subsistir porque el propio mercado la expulsará por sus malas prácticas frente a la sociedad, en cambio si realiza acciones tendientes a maximizar beneficios a través de comercio libre que acarree el interés social sobre el particular generará bienestar social y ello es la finalidad de la corporación en el largo plazo por cuanto le permitirá no sólo una continuidad sino una expansión en el mismo. Ello basándonos sólo en las ideas de los economistas clásicos como Adam Smith y David Ricardo, que intrínsecamente antes de la RSE ya operaban los conceptos de ética económica (Smith en su obra cumbre An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, no deja de emitir juicios morales acerca de los comerciantes, sobre todo de los importadores, y de reprocharles el poco interés que demuestran por el conjunto de la sociedad frente a la búsqueda ciega de sus intereses. La ética se muestra pues, históricamente, como una parte constitutiva de las reflexiones económicas.) tomando como base y discrepando en algunos puntos con la ética nicomáquea de Aristóteles. Pero vayamos más adelante y veamos como en la actualidad, podemos volcar los conceptos de Michael Sandel en la finalidad de las corporaciones entendida no solo como la lucrativa sino como aquella donde el dinero no puede comprar todos los bienes (Sandel desarrolla la respuesta sobre por qué deberíamos limitar la presencia de los mercados en ámbitos de la vida social que tradicionalmente le habían estado vedados y que han comenzado a ser invadidos por la racionalidad de mercado, según el mismo autor se encarga de mostrar en sus numerosos ejemplos. ¿Deberíamos pagar a los estudiantes para incentivarlos a leer los libros que les exigen en la escuela? “Pagar a niños por leer libros podrá hacer que lean más, pero también les enseña ver en la lectura una tarea más que una fuente de satisfacción en sí”) así por ejemplo el salario emocional puede crear fidelidad y lealtad en la corporación no sólo en los órganos de ejecución sino en los de administración y ello contribuirá al bienestar de los shareholders y los stakeholders. Pero, puede suscitarse que cumpla con mis trabajadores, les de lo mejor, pero mis propios socios piensan en su bienestar individual y con ello la corporación colapsa. ¿Qué se hace? ¿Nos apartaremos por un freeze o squeeze out?. No pensemos en maximizar también la rentabilidad de los socios así no existe utilidad en la corporación porque a la postre significará el mantenimiento y crecimiento en el mercado gracias al incremento de los intangibles de la empresa. Suena utópico e incluso ilógico ¿cómo generar dividendos sin tener utilidad?.
En el funcionamiento de las empresas, los actos de comercio están orientados a obtener utilidad, este beneficio por decisión de los socios en Junta General puede acumularse, puede reinvertirse o distribuirse entre los socios. En este último caso estamos frente a dividendos activos. En estas circunstancias, los socios por mandato legal se distribuyen las utilidades que, al momento de ser recibidas, se convierten en dividendos. Sin embargo, el cumplimiento irrestricto de la ley, puede ocasionar en mediano o largo plazo una disminución en la capacidad de rentabilidad de la corporación, por ello es importante pensar cómo aconsejar como abogados corporativos a las sociedades que inician actividades, indicándoles que la corporación debe ir más allá del cumplimiento de la Ley General de Sociedades y con principios de gobierno corporativo que priorizan el interés social sobre el particular, podrán fortalecer la empresa con el objetivo primero de mantenerla en el mercado y luego buscar su crecimiento.
Los socios con justa razón preguntarán ¿Cuál es la finalidad de constituir una sociedad, si al obtener utilidades estas no serán distribuidas entre los socios? La respuesta será, no se prohíbe el reparto de utilidades, no se va contra lo señalado por la normatividad, sin embargo, es necesario afianzarse en el mercado para luego pensar en utilidades.
El Derecho Corporativo aquí cobra vital importancia, por cuanto, ¿cómo mantener un buen gobierno corporativo, una sinergia entre shareholders y stakeholders si teniendo utilidades los socios no se beneficiarán de las mismas?
La respuesta es sencilla, aquí lo social se prioriza sobre lo económico (es un hecho no económico) y lo jurídico (es un hecho alegal), creando dividendos emocionales que permitan mantener a los socios unidos y con el objetivo común de rentabilidad a largo plazo.
Podría entonces con hechos sociales (Émile Durkheim en The Rules of Sociological Method sostiene que es hecho social todo modo de hacer, fijo o no, que puede ejercer una coerción exterior sobre el individuo; que es general en todo el ámbito de una sociedad dada y que, al mismo tiempo, tiene una existencia propia, independiente de sus manifestaciones individuales.) mantener a los socios unidos y con la única finalidad de hacer crecer a la corporación y posteriormente buscar las ansiadas utilidades manteniendo sólido el patrimonio social para posibles externalidades negativas que pudieran darse en el funcionamiento de la actividad económica.
Un hecho social que proponemos es la equidad entre los accionistas mayoritarios y minoritarios pero no enfocado en solo el principio corporativo sino en la visión que tendrán los accionistas mayoritarios al ver la identificación de los accionistas minoritarios de no exigir la distribución de dividendos sino más bien procurar mantener las utilidades dentro de la empresa, ello conlleva a evitar que los accionistas mayoritarios quieran licuar las acciones de los minoritarios con un squeeze out y además permitir una ayuda mutua entre todos los socios hasta que la distribución de utilidades entre ellos se haga realidad a largo plazo luego de la consolidación de la empresa en el mercado.
Pareciera que la propuesta del dividendo emocional con incentivos sociales sobre los económicos sonaría como lo señalamos anteriormente como utópica, sin embargo, es misión del abogado corporativo desde antes de la constitución de una sociedad mercantil, aconsejar a los potenciales socios sobre la idea principal de crear una empresa, que se traduce en una unidad económica productiva que se desarrolla en el mercado para luego de mantenerse en el mismo buscar su crecimiento en este; no como algunos piensan una forma de obtener ingresos para los socios, como una fuente más de trabajo. Ese es el problema principal de los fracasos empresariales, sobre todo en nuestro país donde el emprendedor es una persona solo con capacidad jurídica piensa en el negocio como una fuente de ingreso para solventar sus necesidades diarias. Quien va a ser parte de una empresa debe entender que es la persona jurídica quien debe priorizarse y adecuarla al mercado, toda la labor que se haga para lograr este fin es propio de los socios pensando solo con la redistribución de este esfuerzo a largo plazo. Recordemos que en una sociedad de capitales lo que está por encima es los aportes de los socios ello se traducirá en beneficios al final y no la labor que deban realizar dentro de la empresa para ello estarán los otros órganos sociales como el directorio y la gerencia. Por ello, cuando uno tiene este tipo de empresas y es empresario no busca el beneficio a corto plazo y si ello se traduce en internalizarlo en todos los socios, será un valor agregado para la empresa.
Debemos concientizar a todas las empresas sobre este criterio y no sólo el factor dinerario, recordemos al gran escritor francés Charles Perrault «Con diamantes y dinero mucho se obtiene en verdad, pero con dulces palabras aún se obtiene mucho más».