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miércoles, octubre 5, 2022

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Deceptive Pricing: a propósito del precedente de observancia obligatoria aprobado por INDECOPI

Ana Lucía Figueroa

Abogada por la Universidad de Lima. Asociada de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados en el área de competencia.


 

I. Introducción

En un mercado competitivo el precio es un factor determinante para una decisión de consumo. Como consecuencia de ello, es una práctica usual observar en establecimientos comerciales carteles con promociones como “Antes S/ 100.00, ahora S/ 50.00” o “llévate este producto por 30% menos”. Sin embargo, ¿Qué sucede si en la práctica el producto nunca costó S/ 100.00 o si no hay una diferencia de 30% menos respecto al precio regular del producto?

Esta práctica es conocida como “deceptive pricing”, “fictitious pricing” o “precios engañosos”. La misma, consiste en la fijación de precios promocionales (por ejemplo, mediante rebajas o descuentos) que inducen a clientes y consumidores a creer que pagarán menos dinero o que obtienen grandes descuentos por los productos que compran, cuando en realidad el comprador no recibe el ahorro que espera de dicha oferta. Así, pueden darse casos en los cuales se compara el precio promocional con: (i) un precio “regular” del mismo proveedor; (ii) un precio de un competidor; o incluso, (iii) un precio sugerido por el fabricante; todos ellos elementos que no sería reales, ello a fin de dar una impresión de mayor beneficio.

Recientemente la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI (la “Comisión”) ha aprobado un precedente de observancia obligatoria sobre esta práctica, principalmente en el caso de comparaciones entre el precio en oferta y el precio “regular” del proveedor, el cual describimos a continuación.

II. Precedente de observancia obligatoria aprobado por INDECOPI

Por medio de la Resolución Nº 186-2021/CCD-INDECOPI (la “Resolución”), la Comisión sancionó a Conecta Retail S.A. (“Tiendas Efe”) por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.

En dicho caso, Tiendas Efe difundió una promoción de ventas de un televisor anunciando una supuesta rebaja de S/ 899.00 a S/ 699.00, lo cual daba a entender a los consumidores que estarían adquiriendo una opción más ventajosa que aquella generada por las condiciones de la oferta ordinaria; sin embargo, ello no era cierto, dado que, a criterio de la Comisión, Tiendas Efe fijó un “precio de referencia” artificialmente alto para crear una falsa percepción de ahorro en los consumidores, lo que los induciría a error.

Para concluir que el precio “regular” o “de referencia” había sido artificialmente elevado para dar a entender que estábamos ante una oferta provechosa, la Comisión tuvo en cuenta el precio identificado en distintas fiscalizaciones previas a la empresa:

A partir de lo anterior, la Comisión concluyó que “el precio “regular” o “usual” de S/ 899 informado (…), no estuvo vigente antes ni después del tiempo en que dicha promoción estuvo vigente, por lo que, en realidad, no podría ser considerado como parte de “la oferta ordinaria”.

¿Cuál es la regla para determinar cuándo el precio regular informado representa realmente la “oferta ordinaria” o si este ha sido artificialmente elevado con una finalidad de engaño? La Resolución absuelve parcialmente esta interrogante, aprobando un nuevo precedente de observancia obligatoria que, en particular, establece las siguientes pautas:

    1. Cuando un agente económico desarrolla o ejecuta una promoción de ventas (e.g. descuento de precio, porcentaje u otra modalidad equivalente) debe ser excepcional y temporal, de lo contrario se desnaturaliza, configurándose un acto de engaño.
    2. Para determinar el valor de la oferta ordinaria o estándar se deben identificar las condiciones (en particular, el precio) con las que usualmente se ofrece el producto o servicio, considerando entre otros:

      (i) Si el precio “regular” informado se encontraba vigente en el periodo inmediatamente anterior a la promoción. 

      (ii) Por cuánto tiempo estuvo vigente el precio anterior (i.e. el precio regular debería haber estado vigente por mayor tiempo que el precio promocional).

      (iii) Si estuvieron vigentes precios distintos para determinar las fluctuaciones de precio en el mercado materia de análisis.

    3. Sin perjuicio de lo anterior, las empresas pueden presentar pruebas que justifiquen la subida del precio “regular” del producto o servicio durante el periodo de la promoción.

Estos lineamientos son importantes para poder brindar pautas a los proveedores a efectos de evitar que incurran en prácticas engañosas. Sin embargo, existe una duda legítima respecto a si realmente ello es suficiente o si, por el contrario, existen aún aspectos oscuros que pueden terminar disuadiendo a los proveedores de la realización de ofertas para mitigar posibles riesgos de sanciones. 

Por ejemplo, ¿Cuál va a ser el tiempo durante el cual se va a evaluar si estuvo vigente el precio regular (6 meses, 1 año, etc)? ¿Qué pasará con los productos que por su naturaleza están sujetos a constantes fluctuaciones? ¿Qué peso se dará a la vigencia del precio “regular” anterior si el producto ha ingresado recientemente al mercado? ¿Qué sucede con las comparaciones respecto precios de competidores o al precio sugerido por el fabricante?

Sin perjuicio de que se espera que estos aspectos sean esclarecidos para brindar una mayor predictibilidad a los administrados, existen algunas pautas en otras jurisdicciones que pueden servir de referencia.

III. Regulación sobre Deceptive Pricing en otras jurisdicciones

En otras jurisdicciones existen regulaciones o lineamientos específicos respecto a los precios engañosos. En el caso de Estados Unidos, cuentan con un acápite dentro del Código de Regulaciones Federales, sección de prácticas comerciales, referido específicamente a los precios engañosos. [1]

Dicho Código contiene lineamientos específicos para realizar comparaciones en promociones entre el precio del anunciante con el precio de su competidor, aquel sugerido por el fabricante y respecto de su propio precio “no promocional” o “regular”. Sobre este último, califica que un precio previo no es de buena fe, es decir, que es ficticio, cuando, se incrementa artificialmente con el propósito de transmitir falsamente que el beneficio es mayor al verdadero.

Por su parte, Canadá cuenta con disposiciones sobre esta materia en su Ley de Competencia [2], en la cual establece que existe una práctica revisable cuando un agente económico publicita que un producto ha sido ordinariamente comercializado a cierto precio, cuando en realidad:

(i) No ha vendido un volumen sustancial del producto a dicho precio o a un precio mayor dentro del periodo de tiempo razonable, antes o después de la publicidad.

(ii) No ha ofrecido el producto al precio “regular” o a un precio mayor, de buena fe, por un periodo sustancial de tiempo antes o inmediatamente después de realizar la publicidad.

Asimismo, la Agencia de Competencia de Canadá cuenta con recomendaciones específicas respecto a este tema, tales como no confundir el precio regular u ordinario con el precio de lista sugerido por el fabricante, pues se trata de diferentes conceptos; e incluso, ha aprobado una guía complementaria en la cual desarrolla quizás uno de los aspectos más importantes para el análisis de un caso sobre precios engañosos: ¿Cuál es el periodo que se va a tomar en cuenta para determinar si un precio publicitado como “regular” realmente lo es?

En particular, en la Guía de Afirmaciones de Precios Ordinarios se establece que podrá considerarse que el precio es “regular” si ha sido ofrecido como tal por más del 50% de un periodo de seis (6) meses antes o después de difundir la publicidad, con ciertas excepciones dependiendo de la naturaleza del producto. [3]

Finalmente, la Autoridad de Estándares Publicitarios del Reino Unido (“ASA”) ha elaborado también una Guía de Afirmaciones Promocionales sobre Ahorro para que sea empleada por los anunciantes cuando hagan comparaciones de sus precios. Dicho documento indica -entre otros- que: (i) los precios usados como base para una promoción deben haber sido generalmente los más recientes; y, (ii) el precio de referencia debería haber estado disponible por un periodo mayor al precio promocional.

Dicho documento es además complementado con la Guía para Comerciantes sobre Prácticas Comerciales publicado por el Chartered Trading Standards Institute, en el cual se desarrollan ejemplos de prácticas comunes y recomendaciones para que estas puedan ser menos riesgosas. [4]

IV. Conclusión

La Comisión ha aprovechado la oportunidad para fijar un precedente importante en materia de precios engañosos. Si bien se han establecido algunas pautas respecto a cómo determinar el precio “regular” u “ordinario” del producto cuándo se realizan comparaciones, existen lamentablemente muchos aspectos por clarificar. Entre otros, urgen lineamientos que orienten a los proveedores en otros supuestos de comparaciones de precios, como por ejemplo cuando se hacen comparaciones con otros competidores o con precios de lista. No obstante considero que con este precedente se ha dado un primer paso, aún queda mucho camino por recorrer.


Bibliografía:

[1] Código de Regulaciones Federales. Disponible en: https://www.ecfr.gov/current/title-16/chapter-I/subchapter-B/part-233?toc=1 

[2] Ley de Competencia de Canadá. Disponible en: https://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C-34.pdf

[3] Guía de Afirmaciones de Precios Ordinarios. Disponible en: https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/20100409_OrdinaryPriceClaims-e.pdf/$FILE/20100409_OrdinaryPriceClaims-e.pdf 

[4] Guía para Comerciantes sobre Prácticas Comerciales. Disponible en: https://www.businesscompanion.info/sites/default/files/Guidance-for-Traders-on-Pricing-Practices-Apr-2018.pdf 

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