Mg. COLIN FERNÁNDEZ MÉNDEZ
cfernandez@fernandezmendezasociados.com
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, Magister en Derecho Civil Empresarial, Trujillo Perú, con estudios de maestría en filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires(UBA), Argentina. Actualmente cursando estudios de doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con especialidad en Derecho Administrativo por el Instituto de Capacitación Jurídica, y con especialización en Derecho Farmacéutico y Propiedad Intelectual por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH), con Pasantías en el INDECOPI y en la Universidad de San Andrés (UDESA) de Buenos Aires, Argentina, en “Propiedad Intelectual, Derecho de la competencia y Derecho Farmacéutico y Life Science”. Actualmente Miembro del Consejo Consultivo de la Sociedad de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Extrajudicial “Avendaño”, Gerente del Estudio Jurídico Contable Fernández Méndez & Asociados, y Autor del Libro “Una Revolución llamada Propiedad Intelectual”.
SUMILLA:
– Percibimos que las empresas grandes siempre tienen la razón.
– Parecía que no lo era porque pasaba inadvertida en el marco de los pasajes aéreos.
– El meollo de este asunto.
– Conclusiones.
In all great controversies much depends on where the tale begins (Winston Churchill. “Great Contemporaries”, Odham Press Ltd., London, 1948, p. 112.)
Percibimos que las empresas grandes siempre tienen la razón.-
Nuestra cultura nacional, que nos transmite una costumbre de cada vez alejarnos del reclamo por nuestros derechos, en gran parte porque hace percibir al sujeto que no las tiene, y es que nos han enseñado a confiar en nuestra contraparte en sobremanera; hasta el extremo de sentirse intimidado, mucho más cuando a éste se le observa ostentar un reconocido poder económico. Es que ¿nos olvidamos que vivimos en un estado de derecho, que consagra el principio de que todos somos iguales ante la ley[1]? O ¿será parte de un reflejo de decepción por el sistema de administración de justicia? Que nos hace creer toda nuestra lucha como en vano; o será a razón del notable desconocimiento que padece nuestra sociedad sobre sus verdaderos derechos, más preocupada en chismes y trivialidades, que se despreocupa de conocer lo que por derecho le corresponde. Ya que, si apelamos a la definición que hace Ulpiano sobre el término justicia, es precisamente eso: “Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su propio derecho”. Y es que al desconocer nuestros propios derechos, podemos inferir que estamos subvirtiendo el objeto de que la justicia se abra paso entre nosotros.
“El derecho no regula expresamente todas las conductas humanas estableciendo soluciones deónticas a los diversos casos que presentan propiedades del universo del sistema normativo. El derecho es completo no porque existan reglas que contengan una solución normativa para todo caso posible, sino porque cualquier caso que se presente puede ser con el conjunto finito de normas que integran un sistema jurídico” (Ruiz y Schmill, 2019, p.54).
La norma jurídica, es la depositaria de lo que le corresponde según el derecho que se confiere a cada persona humana, pero que sin el debido conocimiento, el ciudadano hace muy poco probable a que desde un primer momento pueda sentirse y percibirse en su plena facultad de hacerlo valer erga omnes, otorgando en sí, una amplia ventaja al que pretenda subvertirlo a su favor. Aunque, la ley no ampara el abuso del derecho.
Parecía no ser abusiva porque pasaba inadvertida en el marco de los pasajes aéreos.-
“En otras palabras, en aplicación de la cláusula abusiva, un usuario que adquirió un pasaje aéreo en julio de 2022 únicamente podría reprogramar su viaje a julio de 2023; por lo que, si deseara programar su viaje para setiembre de 2024, tendría que solicitar y asumir los gastos de reimpresión hasta en dos oportunidades, siendo la primera en el año 2023 y la siguiente en el 2024 para poder gozar el servicio. De no existir dicha cláusula, el usuario habría podido reprogramar directamente su vuelo para el año 2024, pagando solo una vez el costa de reimpresión” (Resolución 011-2022/CC3, comisión de protección al consumidor N° 03-INDECOPI).
En este sentido el Indecopi señala que, la cláusula que refiere a una reprogramación de la fecha de un pasaje aéreo no mayor a un año, se configura como una abusiva. Dejando en claro sobre el pago de reimpresión, que si bien no sería ilegítima ni ilegal, empero al amparo del artículo 66.7[2] de la Ley 29571, código de protección y defensa del consumidor, esta no podría condicionarse a 2 reprogramaciones; es decir que, si el consumidor desea postergar su vuelo para una fecha que exceda el año, contado desde su emisión, no se le podría negar ni cercenar su libertad de decisión como pleno derecho. Tal como por ejemplo la infracción en el que incurrió Latam Airlines Perú, cuando según el caso ventilado en el expediente 553-2018/CC3, mediante una cláusula abusiva restringió el derecho de un pasajero, impidiéndole reprogramar su pasaje aéreo a un plazo no mayor a un año, desde la fecha de emisión, y que si pretendía pasarse del año, tendría que necesariamente realizar 2 reprogramaciones como mínimo, haciéndole asumir los gastos de reimpresión hasta en dos oportunidades. Algo totalmente innecesario, que evidencia, no solo la mala fe de esta aerolínea, sino también el deseo diáfano, ambicioso y subalterno de coartar un derecho inherente a todo consumidor, la defensa de sus intereses legítimos.
Esta situación que ha pasado hasta hoy inadvertida, se sigue replicando en varias situaciones hasta la actualidad. Infracciones que, los consumidores abdican en denunciar en contra de las aerolíneas, debido esencialmente al desconocimiento sobre aquella conducta infractora, al momento de adquirir un pasaje de transporte aéreo y descartar las letras diminutas que aparecen en su boleto, o en un lo especificado por la página web de la misma compañía, por abusiva y lesiva.
En la incomprensión notable de que su derecho traspasa al abuso, que trata de colisionar con la posibilidad de poder postergar la fecha de su vuelo válidamente hasta después de un año. Entonces, es sabido que las empresas de aerolíneas, lo que menos quieren es conservar un vuelo sin uso, siendo que esto les significa para su acostumbrado voraz y ambicioso entendimiento, una pérdida dramática, que los enmohece hasta el extremo de no poder concebir a un consumidor, gozando de su beneficio legal sin que de nada a cambio. Como si el consumidor tendría la obligación de anteponer sus legítimos cuidados por atender su vida personal y familiar, que a veces está supeditada a urgentes eventos fortuitos y demás percances que escapan de su control, por los intereses particulares y subalternos de la compañía. Frente a los cuales el Derecho precisamente plantea la atmosfera más propicia del como poder otorgarle su debida resolución; sin perder el equilibrio y la proporcionalidad de sus efectos frente a terceros, regulando las relaciones sociales y comerciales entre los seres humanos en sociedad.
El meollo de este asunto.-
“Si bien es cierto los contratos standard son un instrumento tan útil que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensar que con su eliminación se ofrece una tutela al consumidor, no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podría evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, así como de otros agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación contractual con aquellos que predisponen los contratos de adhesión o las cláusulas generales de contratación (…) Es, dentro de este marco conceptual que debemos enfocar a las cláusulas vejatorias” (ESPINOZA, 2006, p. 150). Según sendas resoluciones del INDECOPI, se ha establecido que el filtro más adecuado que se deba de hacer para determinar si estamos ante una cláusula abusiva, son fundamentalmente dos presupuestos específicos: “Que no haya existido una negociación entre el consumidor y el proveedor respecto del contenido de la cláusula materia de cuestionamiento. Si el proveedor acredita la existencia de negociación, la denuncia debe declararse infundada; y, que exista desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor”. (Resolución 1722-2021/SPC-INDECOPI de la Sala Especializada en Protección al Consumidor – INDECOPI).
Es así que, se inició el procedimiento sancionador, inserto en el expediente mencionado precedentemente, contra Latam Airlines Perú detectándole en los términos y condiciones del servicio plasmado dentro de sus cláusulas generales de contratación, publicado en su portal web, una cláusula abusiva, que asimismo denota ser la misma puesta como en calidad de formato y unilateralmente plasmada para todos sus clientes, lo cual demuestra una ausencia de negociación previa, consistente en que la compañía aérea ha establecido condiciones para limitar el derecho de reprogramación del consumidor, limitándole arbitrariamente dicho derecho a postergar la ejecución de su pasaje aéreo a no más de 1 año. A lo que la Aerolínea imputada recurrió a un argumento de justificación porosa, consistente en que si ellos daban esa limitación era sencillamente por la razón de que la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, era la autoridad que aprobaba los itinerarios de vuelos, y ésta les otorgaba su aprobación por el plazo de un año, y que de no ser renovada podría resultar en una alimentación innecesaria de la expectativa del consumidor, al conferirle un plazo de reprogramación mayor al plazo máximo del permiso de itinerario de vuelos.
Un hecho que fue desmentido, por los mismos documentos presentados como medios probatorios, en el que de su lectura se verificó que la autorización otorgada a la compañía aérea, en principio no era de un año, sino de dos temporadas renovables, empezando uno de 7 meses y otro de 5 meses, y que en ningún extremo quedaba prohibida la aerolínea para comprometer sus servicios aéreos por un plazo superior a un año. Lo cual finalmente demostraría también la desproporción injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor.
Este hecho sin duda ofrece matices, que advierten a los consumidores, que no deben temer en ir por sus derechos todavía pendientes de hacerlos respetar. Es una misión que los operadores del derecho tenemos a la hora de defender causas que ponen en evidencia estos tipos de abusos; aunque subrepticios. No dejan de causar severos perjuicios que cercenan la plena libertad de ejercer derechos reconocidos por ley, y aplicar debidamente la norma que en ninguno de los casos puede estar en vigencia para avalar el abuso del derecho.
Conclusiones.-
Latam Airlines Perú, ni ninguna otra empresa aerolínea, pueden alegar el ejercicio abusivo del derecho contenido en el artículo 66.7 del Código de Protección y defensa del consumidor, pues la lectura de la citada norma, se constata que en ninguna parte se le concede al proveedor de vuelos aéreos, la facultad de regular la postergación o reprogramación de vuelos, dentro de un determinado lapso de tiempo.
Los proveedores de vuelo, tendrían por un lado la excusa, que no pueden extender un plazo adicional de reprogramación de vuelos, a raíz del corto tiempo exactamente menor a un año del permiso de itinerario de vuelos otorgado por la autoridad competente; dado que presuntamente se alimentaría indebidamente las expectativas del consumidor. Sin embargo, esto puede ser muy bien superado, en observancia al principio de transparencia, acompañando la información relevante al consumidor, en la perfecta figura legal de un válido condicionamiento, a su realización siempre y cuando se renueve el permiso de itinerario de vuelos correspondiente por la autoridad competente. De no ser así, omitiéndose dicha información vía comunicación epistolar, o electrónica respectiva; esto recién pudiera configurar una causal de asimetría informativa, que devendría en una posible defraudación sobre la expectación del usuario.
El recordar, resulta preciso, que en el literal c) del numeral 1.1. del artículo 1° del Código de Protección y Defensa del Consumidor prevé como un derecho a los consumidores: “Derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los productos o servicios”. Siendo así, la cláusulas abusivas o también denominadas vejatorias traman siempre un paso inadvertido, mucho más aún, si estas jamás fueron negociados anteladamente, y más bien por ahí se colan por medio de los conocidos formatos de contrato o de modelo.
Unos formatos, con que las mismas empresas proveedoras plantean al consumidor su mínima justificación por el cual deben comprometerse, con más razón si, con ese mismo modelo de contrato o cláusula los demás clientes han venido firmando sus propios contratos, pues “mal de muchos consuelo de tontos”. Es esta característica que renuentemente incide como punto de partida para identificar a estos tipos de cláusulas. Es por ello que, contraintuitivamente a lo pensado por el proveedor, este detalle resultaría un regalo más que evidenciador para que el mismo consumidor tome como asidero fáctico, aunque en un primer momento a priori, que dicha cláusula resulta abusiva, pero después muy bien corroborado si además de lo mencionado, existe una desproporción injustificada entre sus propios beneficios y riesgos como consumidor frente a los de su proveedor. Ciertamente, la ley se avizora aún más clara cuando la contrastamos con nuestra propia realidad. Es aquí donde empieza el tale.
Referencias
[1] Constitución Política del Estado.- Artículo 2 – Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
[2] Los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de otro consumidor plenamente identificado o postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago según lo pactado, debiendo comunicar ello de manera previa y fehaciente al proveedor del servicio con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio, asumiendo los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión.
Bibliografía
-Espinoza Espinoza, Juan (2006), “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”, en Derecho de los consumidores, Editorial Rodhas, Lima, pag. 150.
-Resolución N° 011-2022/CC3, Comisión de Protección al Consumidor N° 03- INDECOPI
-Resolución N° 1722-2021/SPC-INDECOPI, Sala Especializada en Protección al Consumidor–INDECOPI.
-Ruiz Manero Juan y Schmill Ulises (2019), “El Juez y las lagunas del Derecho”, Argentina, Ara Editores. Pag. 54.