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viernes, octubre 22, 2021

CARTELES EN LATINOAMÉRICA (Argentina, Brasil, Chile, México y Perú)

Ariel Irizar y Antonella Boidi

Ariel Irizar graduada de la Universidad de Buenos Aires parte del estudio Marval O’ Farrel Mairal & Mairal. Antonella Boidi graduada de la Universidad Católica de Salta parte del estudio Marval O’ Farrel Mairal & Mairal


 

Sumilla

A propósito de la coyuntura actual, los autores desarrollan el caso “Clínicas y medicamentos” para analizar si existe una vulneración de los derechLas autoras repasan los casos y cambios legislativos más relevantes en materia de defensa de la competencia a nivel latinoamericano durante el año 2020. Hacen un énfasis en los acuerdos colusorios generados por los carteles empresariales de distintos rubros económicos y en las solicitudes de clemencia generadas luego de iniciado los procedimientos.os, desde una perspectiva del Derecho del Consumidor, la normativa peruana y la figura del aprovechamiento post-contractual.


 

I. Introducción

Durante el año 2020, sin perjuicio de la pandemia y las medidas gubernamentales de distanciamiento social, la mayoría de las autoridades de competencia latinoamericanas continuaron trabajando de manera remota emitiendo lineamientos, ajustándolos a la experiencia transitada y persiguiendo carteles.

La persecución y desactivación de acuerdos colusorios entre competidores con el fin de fijar precios, repartir mercados, repartir clientes o coordinar posturas en licitaciones resulta fundamental para la prosperidad de las economías de los países latinoamericanos. 

En ese sentido, deviene interesante revisar las novedades que sucedieron en el 2020 a la luz del marco legislativo de las principales jurisdicciones en Latinoamérica en materia de defensa de la competencia.

II. Marco jurídico: Matriz de carteles 

A continuación, se exhibe un resumen de los principales aspectos legislativos respecto de acuerdos colusorios en cada jurisdicción: 

  Argentina Brasil Chile México Perú
Ley Ley N° 27.442/2018 Ley N° 12.529/2011 Decreto Ley N° 211/1973[1] Ley Federal de Competencia Económica Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM. 
¿Se encuentran prohibidos per se o admiten la regla de la razón? Per se Regla de la razón[2] Per se Per se Per se
Multas  Multas de: (i) hasta el 30% del volumen de negocios asociado al ilícito cometido, multiplicado por el número de años de duración de dicho acto[3] o (ii) hasta el doble del beneficio económico reportado por el acto ilícito. Si no puede determinarse por estos criterios, hasta una suma equivalente a 200 millones de Unidades Móviles (USD 94.079.318[4] aprox.) Multas de:(i) Empresas: del 0,1% al 20% de las ventas en el último año fiscal que nunca será menor que la ventaja obtenida.(ii) Individuos:de entre R$ 50.000 (USD 9.500 aproximados) hasta R$ 2.000.000.000 (USD 376.670.000 aprox.) Multas de (i) hasta al 30% de las ventas asociadas a la infracción o (ii) hastael doble del beneficio económico reportado por la infracción. De no poder determinarse por estos criterios, podrá ser de hasta una suma equivalente a 60 mil Unidades Tributarias Anuales (USD 51.000.000[5] aprox.) Multas de hasta:(i) Empresas: el 10% del ingreso de la compañía. (ii) Individuos: La multa más alta es de 180 mil veces el salario mínimo general diario México (USD 1.133.632)[6]  Multas de (i) hasta mil UnidadesImpositivas Tributarias (USD 1.300.000 aprox.[7]) o (ii) hasta el 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos el ejercicio inmediato anterior.[8]
Reincidencia Se duplican las multas en caso de reincidencia. Se duplican las multas en caso de reincidencia Se tendrá en consideración para la determinación de la multa. Se duplican las multas en caso de reincidencia Es un agravante. La multa no podrá ser menor que la sanción precedente.
Otras sanciones administrativas Cese y remoción de efectos; suspensión del Registro Nacional de Proveedores del Estado por hasta 8 años en caso de coordinación de posturas en licitaciones; inhabilitación para ejercer el comercio hasta 10 años, entre otras. Publicación de la condena; prohibición temporal de contratar con la administración pública; suspensión de la exclusividad sobre los derechos de propiedad intelectual; pérdida de incentivos o subsidios públicos, entre otras. Modificación o terminación de los actos o contratos ilícitos; modificación o disolución de las infractoras y prohibición de contratar con órganos de la administración pública por el plazo de 5 años.[9] Corrección o supresión de la práctica ilícita; inhabilitación para ejercer ciertos cargos en una persona moral hasta por un plazo de 5 años. Cese de la conducta; inoponibilidad de las cláusulas anticompetitivas; desarrollo de programas de capacitación y de eliminación de riesgos de incumplimiento de la normativa sobre libre competencia.
Sanciones penales (Códigos Penales) SI SI SI SI SI
Programas de Compliance como mitigantes NO SI (Guía publicada por CADE en 2016) SI (Guía publicada por la FNE en 2012) NO SI (Guía publicada por INDECOPI en 2020)
Clemencia SI. Inmunidad completa para el primer aplicante y parcial para los restantes.   SI. Inmunidad para los primeros aplicantes. SI. Inmunidad completa para el primer aplicante, y parcial para los restantes. SI. Inmunidad completa para el primer aplicante y parcial para los restantes.   SI. Inmunidad completa para el primer aplicante y parcial para los restantes.  
¿Admiten acuerdos de colaboración entre competidores? SI (investigación, cooperación) SI[10] algunos necesitan la aprobación previa SI(investigación, cooperación) SI[11] informar a la autoridad cuando no tienen fines de investigación SI(investigación, cooperación)
Indemnización a terceros afectados por el cartel SI SI SI SI SI

 

III. ¿Qué pasó en el 2020?

A continuación, se revisan los casos y políticas de competencia más relevantes que sucedieron en el año 2020. 

  1. Argentina

En noviembre del 2020, un proyecto de ley fue presentado en el Congreso de la Nación que de aprobarse modificará la Ley de Defensa de la Competencia en los siguientes aspectos: en materia de concentraciones económicas implementando el sistema de notificación obligatoria previa y en materia de conductas anticompetitivas (i) suprimiendo el artículo 29 que prevé la posibilidad de que la autoridad de competencia autorice acuerdos que contemplen conductas colusorias restrictivas de la competencia pero que no constituyan un perjuicio para el interés económico general y (ii) la exención de las sanciones penales siempre y cuando la investigación penal no se hubiera iniciado con anterioridad a la fecha en la que manifestare el acogimiento al programa de clemencia. 

No se sancionaron carteles durante el año 2020. Uno de los factores fue el hecho de que los plazos administrativos estuvieron suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 26 de octubre de 2020 como consecuencia del aislamiento social obligatorio en el marco de la pandemia. 

  1. Brasil

Como novedad, en respuesta a la pandemia, Brasil dictó la Ley N° 14.010/2020 permitiendo ciertos acuerdos de cooperación entre competidores que cuenten con el aval previo del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE). A su vez el CADE publicó lineamientos para orientar a los agentes económicos respecto de dichos acuerdos autorizando algunos acuerdos propuestos.[12]

En julio de 2020, CADE sometió a consulta pública las Guías para las Sanciones de Carteles publicando su versión preliminar a fin de brindar lineamientos no vinculantes sobre cómo el CADE calcula las sanciones por participar en conductas colusorias. 

Respecto de investigaciones de carteles, se destacan los siguientes casos:

  • Cartel internacional por cables subterráneos y submarinos. CADE condenó a cuatro empresas y tres individuos por un total de 3.8 millones de dólares por su participación en la conducta. La investigación se inició con la solicitud de clemencia por parte de tres participantes quienes recibieron inmunidad completa.[13]
  • Cartel de fijación de precios para la provisión de servicios de anestesiología en el Estado de Río Grande. CADE impuso multas por un total de 650.000 dólares aproximadamente a las clínicas y la cooperativa investigadas. Las infractoras habían firmado un Acuerdo de Cese y Desistimiento (TCC) en el 2017 pero ante su incumplimiento la investigación se abrió nuevamente.[14]
  • Cartel de coordinación de posturas en licitaciones sobre los contratos de obras ferroviarias de la empresa estatal Valec (Operación Lava Jato). En 2016, CADE abrió una investigación preliminar luego de suscribir un acuerdo de clemencia con Camargo Correa, pero recién en febrero de 2020 se abrió la investigación formal. En 2020, CADE también firmó el primer TCC en esta investigación con la constructora Andrade Gutiérrez y dos de sus empleados.[15]

Casi todas las investigaciones realizadas sobre carteles en 2020 se iniciaron por la aplicación del programa de clemencia y finalizaron con la firma de TCCs.

  1. Chile

Se destacan los siguientes casos de carteles:

  • Cartel del papel tissue. La Corte Suprema confirmó la multa impuesta por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) a las empresas CMPC Tissue y SCA Chile (ex Pisa, hoy llamada Essity) por reparto de mercado y fijación de precios en el mercado del papel tissue entre los años 2000 y 2011. Lo interesante es que por primera vez se revocó a CMPC el beneficio de clemencia que le había sido otorgado por la FNE debido a que CMPC no sólo organizó el cartel sino también coaccionó a SCA para participar en él.[16]
  • Cartel de transporte marítimo de vehículos. La Corte Suprema confirmó parcialmente la decisión de la FNE y condenó a todas las navieras involucradas en el acuerdo en el servicio de transporte de vehículos traídos a Chile desde Europa, América y Asia imponiendo multas de hasta 30,5 millones de dólares.[17]
  • Cartel de sueros fisiológicos. En este caso la FNE había condenado a los laboratorios Baxter y Sanderson por haber participado en acuerdos anticompetitivos destinados a afectar el resultado de dos licitaciones públicas de suero fisiológico. Junto con la multa les impuso la obligación de adoptar un Programa de Cumplimiento en materia de Libre Competencia, que satisfaga los requisitos establecidos en la Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia elaborada por la FNE. La decisión fue apelada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia quien confirmó la sanción y luego ante la Corte Suprema quien también confirmó la sanción, pero aceptó la solicitud de Baxter de cambiar el Programa de Cumplimiento adecuándolo a la estructura corporativa de la empresa como sociedad de responsabilidad limitada.[18]

  1. México

COFECE publicó nuevas Disposiciones Reglamentarias del Programa de Clemencia y Reducción de Sanciones previsto en el artículo 103 de la Ley Federal de Competencia Económica. El objetivo de estas disposiciones es brindar mayor seguridad jurídica a los solicitantes de clemencia interesados, aclarando cuestiones como las condiciones para revocar la clemencia o el manejo de la información proporcionada por los solicitantes. 

En materia de carteles, COFECE emitió directrices sobre el manejo de prácticas monopólicas absolutas (prácticas colusorias), y sobre el intercambio de información entre agentes económicos. 

Entre los casos sancionados se destacan dos casos en el sector salud:

  • Cartel en el mercado de servicios integrales de estudios de laboratorio y bancos de sangre, así como bienes y servicios relacionados, contratados por el Sistema Nacional de Salud. En esta investigación 11 empresas y 14 personas físicas fueron sancionadas con multas por un total de 28,2 millones de dólares aproximadamente por manipulación de licitaciones en compras públicas para el sector salud (en total). Fue la multa más alta impuesta en la historia de COFECE en el sector salud y actualmente se encuentra impugnada mediante un recurso de amparo.[19]
  • Cartel de precios y descuentos en licitaciones de compras públicas en el mercado de guantes de polietileno. COFECE multó a 2 empresas y 12 particulares con un total de 1,4 millones de dólares aproximadamente.[20]

F. Perú

En Perú, el Indecopi publicó los lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial[21] que establecen los criterios que sigue el Indecopi para la realización de los procedimientos anticompetitivos.

Los casos de carteles más relevantes sancionados e iniciados fueron:

  • Cartel del oxígeno medicinal. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema ratificó la sanción impuesta por Indecopi en el cartel del oxígeno medicinal. La conducta había sido investigada por Indecopi con motivo de la denuncia de EsSalud contra Messer Gases Perú S.R.L., Linde Gas Perú S.A. y Praxair Perú S.R.L. por presunta división del mercado de las licitaciones de oxígeno medicinal líquido y gaseoso en las convocatorias de EsSalud entre enero de 1999 y junio de 2004. Indecopi sancionó a las empresas denunciadas quienes recurrieron a la justicia invocando la nulidad de la resolución del Indecopi por haber incurrido en la ilegal repartición del mercado.[22] 

  • Cartel de la construcción. Se inició una investigación contra 35 empresas constructoras y 28 de sus ejecutivos por un presunto cartel para repartirse entre sí diversas licitaciones convocadas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones para la adjudicación y contratación de diversas obras públicas a nivel nacional entre noviembre de 2002 y diciembre de 2016. La investigación sigue en curso.[23]

IV, Tendencias

En un año tan particular como el 2020 se destaca la labor de las autoridades de competencia dirigida a “afilar las herramientas” para el futuro dictando lineamientos e impulsando reformas legislativas. 

En materia de jurisprudencia se advierte una cierta uniformidad en los mercados investigados con especial énfasis en los sectores salud y construcción. Dadas las similitudes de estructuras empresariales y de mercados en la región es de esperar más casos cross borders como sucedió con el cartel del papel tissue y el del oxígeno líquido medicinal.

El hecho de que jurisdicciones como Chile y Brasil hayan captado carteles internacionales con efectos en sus respectivos países es una señal para que otras jurisdicciones también inicien investigaciones al tomar conocimiento de aplicaciones de clemencia o sanciones internacionales. 

Si bien las aplicaciones de clemencia no fueron numerosas, se advierte que la mayoría de los casos sancionados fueron iniciados por los interesados en acogerse a dicho beneficio. Reforzar y alentar este mecanismo deviene imprescindible en la lucha contra los carteles en especial en aquellas jurisdicciones con pocas investigaciones.

Por último, si bien todavía no existen casos de carteles relevantes en sector de plataformas digitales, sin perjuicio de algunos casos en el sector FinTech, se destaca la capacitación que emprendieron diversas jurisdicciones como Brasil y Chile en el 2020 orientada a comprender este sector y eventualmente investigar prácticas anticompetitivas.


 

Bibliografía:

[1] Última modificación: Ley 20945 del 30 de agosto de 2016.

[2] Sin embargo, la jurisprudencia las considera conductas ilegales por objeto, la mera existencia del cartel implica una violación a la ley.

[3] Monto que no podrá exceder el 30% del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por el grupo económico.

[4] La Unidad Móvil equivale a ARS 40,61 y el equivalente en dólares es al tipo de cambio oficial al 21 de enero de 2021.

[5] La Unidad Tributaria Anual equivale a CLP 612.348 y el equivalente en dólares es al tipo de cambio oficial al 20 de enero de 2021.

[6] El salario mínimo general diario es de 123,22 pesos mexicanos al 20 de enero de 2021 por lo que la multa máxima equivale a 22.179.600 pesos mexicanos.

[7] La Unidad Impositiva Tributaria equivale a PEN 4.400 y el equivalente en dólares es al tipo de cambio oficial al 21 de enero de 2021.

[8] En caso de colegios profesionales o gremios de empresas que empezaron sus actividades después del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no puede superar las mil Unidades Impositivas Tributarias.

[9] En la práctica la FNE impuso la adopción de un Programa de Compliance.

[10] Necesitan la autorización previa aquellos acuerdos con una duración igual o superior a dos años, que establecen una empresa común para la exploración de una actividad económica, siempre que los riesgos y resultados de la actividad sean compartidos entre las partes contratantes, y éstas (o cualquier otra miembro de sus correspondientes grupos económicos) sean competidores en el mercado relevante objeto del acuerdo.

[11] La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) entendió que en el contexto de COVID-19 ciertos acuerdos de colaboración podrían generar riesgos de falta de competencia por lo que estableció que los acuerdos que configuren una concentración deberán notificarse y los que no, deberán ser igualmente informados a la Autoridad Investigadora, para que la autoridad confirme que dicho acuerdo no será objeto de investigación.

[12] Por ejemplo, el acuerdo de colaboración, por tiempo limitado y sujeto a restricciones, entre Ambev, BRF, Coca-Cola, Mondelez, Nestlé y Pepsico tendiente a recuperar la actividad de pequeños minoristas en el sector Ver “Cade authorizes collaboration among Ambev, BRF, Coca-Cola, Mondelez, Nestlé and Pepsico due to the new coronavirus crisis”, comunicado de prensa, 5 de junio de 2020.

[13] Ver Caso administrativo 08012.003970/2010-10.

[14] Ver Proceso Administrativo N° 08012.003893/2009-64.

[15] Ver Proceso Administrativo N° 08700.008352/2016-01.

[16] Ver “Corte Suprema condena a CMPC y SCA por colusión en el mercado del papel tissue”, Comunicado Oficial, 6 de enero de 2020.

[17] Ver “Corte Suprema acoge parcialmente reclamación de la FNE y sanciona a todas las navieras que integraron cartel del transporte marítimo de vehículos hacia Chile, con multas totales de US$ 30,5 millones”, Comunicado Oficial, 14 de agosto de 2020.

[18] Ver “Corte Suprema mantiene decisión del TDLC y confirma sanción a Baxter por colusión en licitaciones públicas de suero fisiológico”, Comunicado Oficial, 17 de octubre de 2020.

[19] Investigación número DE-011-2016.

[20] Ver Expediente DE-020.

[21] Aprobados mediante Resolución N° 001-2019-LIN-CCD/INDECOPI.

[22] Ver “La Corte Suprema de Justicia ratificó la sanción impuesta por el Indecopi al cártel del oxígeno medicinal”, Repositorio Indecopi, 16 de junio de 2020.

[23] Ver “Se inicia procedimiento sancionador a 35 empresas constructoras y a 28 de sus ejecutivos porque se habrían puesto de acuerdo para no competir en el mercado”, nota de prensa, 11 de febrero de 2020.

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