Christian M. Flores Bazán
Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Abogado asociado en Dentons Gallo Barrios Pickmann.
Sumilla:
El autor expone breves comentarios sobre la propuesta realizada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, a efectos de incluir en el Código de Protección y Defensa del Consumidor el Derecho de Desistimiento por Arrepentimiento. Basándose en la referida propuesta, el autor pretende contribuir al debate de la conveniencia o no de aquella, dejando saber algunos puntos a favor y otros en contra.
Sumario:
- Introducción
- Sobre el Derecho de Desistimiento
- La propuesta
- ¿Es conveniente la propuesta?
- Conclusiones.
1.Introducción
En abril del presente año, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI ha presentado una propuesta de modificación[1] al Código de Protección y Defensa del Consumidor (el “Código”), mediante la cual plantea introducir normativamente, entre otros, el Derecho de Desistimiento, específicamente el desistimiento por arrepentimiento. A través de la referida modificatoria, el INDECOPI propone otorgar a los consumidores un mecanismo legal que les facilite desvincularse en casos de contratación electrónica.
La propuesta es interesante, pero la gran incógnita es si resulta necesaria, tomando en consideración el gran crecimiento del comercio electrónico, el cual se ha impulsado a pasos agigantados durante la pandemia ocasionada por el COVID-19. En ese sentido, a fin de brindar ciertos comentarios, tanto en pro como en contra de la propuesta, respecto a la conveniencia de la misma, desarrollaré algunos breves apuntes para determinar – en una opinión muy personal – si la propuesta resulta adecuada o no.
2. Sobre el Derecho de Desistimiento
El Derecho de Desistimiento no es ajeno a nuestro ordenamiento jurídico. Legislativamente lo podemos encontrar, por ejemplo, en el artículo 1365[2] y en el artículo 1769[3] del Código Civil, así tenemos la posibilidad de ponerle fin a los denominados contratos eternos o a plazo indeterminado, y la posibilidad del locador de ponerle fin, anticipado y por justo motivo, al contrato de locación de servicios, respectivamente.
En ese sentido, se ha escrito que el Derecho de Desistimiento o la facultad de separarse unilateralmente del contrato “es el negocio unilateral con el cual la parte de un contrato dispone su disolución”[4]. A nivel nacional, se ha definido al Derecho de Desistimiento como el “poder de cesación unilateral y al mismo tiempo es un medio de extinción del contrato. Específicamente el desistimiento es un derecho potestativo que permite la extinción del vínculo contractual mediante un acto unilateral de autonomía privada”[5].
A buena cuenta, el Derecho de Desistimiento, conforme se ha reconocido a nivel normativo y doctrinario, es aquel derecho del que gozan las partes o una de ellas, a efectos de poder terminar anticipadamente un contrato, cuyo origen puede ser legal (desistimiento o separación legal) o por una cláusula contractual (desistimiento o separación convencional). Su ejercicio puede ser libre o sujeto a un motivo que lo justifique; incluso pudiendo tener un efecto inmediato o requerir un previo aviso.
A nivel legal, nos encontramos con tres tipos de desistimientos: (i) de liberación; (ii) de autotutela; y (iii) de arrepentimiento. Si bien en el presente artículo solo pretendemos abordar el desistimiento de arrepentimiento, para no dejar los otros tipos sin referencia alguna, los comentaremos muy sucintamente. En base a ello, el desistimiento de liberación resulta aplicable a los contratos sujetos a plazo indeterminado, justamente para evitar que el vínculo sea eterno y se puedan generar melladuras en las libertades de las partes o en el de una de ellas. Así, el ordenamiento legal reconoce a las partes la posibilidad de terminar un contrato sin plazo definido, en el momento que ellas consideren oportuno. En tanto, el desistimiento de autotutela resulta aplicable solo en situaciones futuras que, por poner en riesgo los intereses de las partes o una de ellas, justifican que el contrato sea terminado. Podemos inferir que este segundo tipo de desistimiento busca cautelar los derechos de los contratantes frente a causas que las pueden lesionar, por lo que el ejercicio del derecho estará ligado a la ocurrencia de dicho factor lesivo. De ello podemos concluir que el ejercicio de este tipo de desistimiento se encuentra ligado a lo que se denomina justa causa; sin dicha causa no podría ejercerse correctamente el desistimiento de autotutela.
En cuanto al desistimiento por arrepentimiento, el mismo se ejerce “por la parte que necesita una especial protección respecto del contrato ya celebrado.[6]”“Las separaciones de arrepentimiento son aquellas que la ley da a una parte, sin vincularlos a algún presupuesto, pero solo porque considera oportuno – en una lógica de especial protección de la parte – consentir a esta cambiar de idea respecto al contrato ya celebrado, de arrepentirse precisamente, y de traducir este arrepentimiento en un acto capaz de liberarla del vínculo contractual ya no querido”[7]. Profesores como Vincenzo Roppo y Rómulo Morales, concuerdan que este tipo de desistimiento suele presentarse en contratos negociados fuera de la sede de la empresa o a distancia; resaltando el profesor italiano, en la experiencia jurídica de su país, que los ejemplos más notables de la regulación del desistimiento por arrepentimiento se encuentran en la legislación de protección al consumidor.
3. La propuesta
Ante el inminente crecimiento y desarrollo del comercio electrónico, al cual el Perú no ha sido ajeno, especialmente por la difícil coyuntura originada por la pandemia, la cual ha impulsado las tasas de crecimiento de dicho tipo de comercio, el INDECOPI no ha sido ajeno a las preocupaciones que, en su rol de Autoridad de Consumo, rodean al mercado. Así, se ha mencionado que, durante el año 2020, “el comercio electrónico (o ecommerce) en el Perú registró ventas por US$ 6,000 millones, representando un crecimiento de 50% con respecto de 2019, según cifras de la Cámara Peruana de Comercio Electrónico (CAPECE). Este resultado fue explicado por las nuevas condiciones generadas por la COVID-19 que aceleró el desarrollo del sector de 5 años a solo 6 meses”[8].
Tomando en cuenta lo anterior, el INDECOPI propone introducir al Código el Derecho de Desistimiento, en específico el tipo de desistimiento por arrepentimiento. Lo anterior se funda en las especiales dificultades que experimentan los consumidores durante el ecommerce, tales como la imposibilidad de manipular, probar o ver directamente el producto que pretenden adquirir, lo cual, en ninguna circunstancia, implica una renuncia a adquirir un producto idóneo o que cumpla con las expectativas. Así mismo, considerando que, en la práctica, existen muchos casos de consumidores insatisfechos por recibir productos que distan de lo ofrecido.
En función a ello, el INDECOPI señala que “el derecho de arrepentimiento implica que el consumidor, cuenta con un plazo determinado para devolver el producto o servicio contratado por medios electrónicos y solicitarle al proveedor la restitución del precio pagado, ello considerando que la contratación a través de dichos medios acentúa la asimetría informativa ya existente en las relaciones de consumo, en tanto la capacidad del consumidor de tomar una decisión completamente informada se ve limitada puesto la información que del producto o servicio se pone a disposición a través de dichos medios no es del todo basta si la comparamos con aquella que puede obtener el consumidor mediante la compra directa en el mismo establecimiento”[9].
Añade el INDECOPI que para el ejercicio del derecho a desistirse vía arrepentimiento, la propuesta se basa en los pilares siguientes[10]:
- Protección a los proveedores: Se busca evitar que, una vez prestado el servicio y obtenido el beneficio por el consumidor, resulte inviable la recíproca devolución de dichas prestaciones. Asimismo, los proveedores no pueden ser obligados a recibir un producto que fue confeccionado o elaborado conforme a las especificaciones del consumidor.
- Proscripción del abuso de derecho: El derecho del arrepentimiento no debe convertirse en una vía abierta al fraude. Para tal fin se busca evitar que se ejerza este derecho en contratos de suministro de bienes perecibles, bienes precintados que no son aptos para devolución.
- Garantizar la seguridad, salud e higiene: Proteger el buen funcionamiento del mercado mediante acciones que permitan a los proveedores garantizar que están poniendo a disposición de los consumidores productos inocuos.
Basándose en las razones expuestas, el INDECOPI propone incorporar al Código el artículo siguiente:
“Artículo 48-E.- Derecho de arrepentimiento
El derecho de arrepentimiento es la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado a través de canales digitales, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase. Son nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de arrepentimiento.
El consumidor puede poner término unilateralmente al contrato celebrado a través de canales digitales en un plazo máximo de quince (15) días calendario contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio. Esto comprende a los contratos en los que se acepte una oferta realizada a través de catálogos virtuales, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia que admita registrar el pedido.
Asimismo, cuando así se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato. En el caso de los servicios públicos regulados, servicios educativos y servicios de intermediación financiera, el derecho de arrepentimiento se ejerce conforme a las normas especiales de la materia.
Este derecho es irrenunciable, y genera al proveedor la obligación de devolver la contraprestación
recibida en pago. El proveedor está obligado a informar al consumidor sobre el ejercicio de este derecho a través de medio escrito.
Tratándose de productos, el consumidor debe comunicar su decisión de ejercer este derecho al proveedor y devolver el producto en las mismas condiciones en que lo recibió. Tratándose de servicios, el derecho de arrepentimiento es ejercido mediante la cesación inmediata del contrato de provisión del servicio, la cual debe ser comunicada por el consumidor a través de los mismos canales utilizados para la contratación como mínimo.
Es obligación del proveedor dejar constancia de la devolución del producto por parte del consumidor, entregándole copia del documento de recepción en ese momento.
Asimismo, salvo pacto en contrario, no son materia de derecho de arrepentimiento las relaciones de consumo que se refieren a:
a) contratos de servicios una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado o cuando la ejecución haya comenzado, para el segundo caso, el consumidor debe haber brindado su consentimiento expreso de conocer dicha condición. No están comprendidos en este supuesto los contratos de servicios regulados, financieros y de seguros que se rigen por su propia normativa;
b) el suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el comerciante no pueda controlar y que puedan producirse durante el período de arrepentimiento;
c) el suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;
d) el suministro de bienes perecibles;
e) el suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega;
f) el suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes;
g) La suscripción a medios de comunicación, salvo que el proveedor incurra en incumplimiento de las condiciones pactadas;
h) el suministro de servicios de alojamiento para fines distintos a vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un período de ejecución específicos;
i) el suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.
j) Otras cuya naturaleza haga imposible que dicho producto o servicio puedan ser brindados posteriormente a otros consumidores.”
4. ¿Es conveniente la propuesta?
La propuesta presentada por el INDECOPI, sin duda, es una labor muy loable, pero es necesario analizarla y determinar si resulta conveniente o no para los actores económicos, sean consumidores o proveedores. En efecto, qué duda cabe que otorgar un derecho al consumidor puede configurar un gran acierto, sobre todo ante un medio de contratación como el virtual que, por sus características, conlleva ciertos riesgos para éste, pero ello no basta para el otorgamiento antes mencionado, sino que se necesita evaluar el comportamiento del mercado, en especial el del mismo consumidor.
En primer lugar, considero que incorporar el Derecho de Desistimiento por arrepentimiento, puede favorecer al consumidor en la contratación electrónica, en tanto se encuentra imposibilitado de comprobar, preguntar, analizar y escoger directamente el producto que pretende adquirir, pues, por la característica del medio, ello resulta imposible. Si de lo que se trata es que haya consumos razonables, pues, no solo basta con crear incentivos en la parte adquirente, sino también en la parte oferente. Por ello, el proveedor debe tener los incentivos correctos para entregar lo que ofrece y, sobre todo, informar debidamente. En este punto, pienso que el arrepentimiento puede cumplir ese rol de incentivo en el proveedor, pues, no cumplir con los deberes de idoneidad, información y seguridad, pueden conllevar riesgos empresariales: disminución de ventas, gastos operativos, denuncias, potenciales multas, etc.
Sin embargo, considero que ha habido puntos no analizados por el INDECOPI frente a esta propuesta. A saber, habría que verificar qué tipos de empresas son las que tienen mayor participación en el comercio electrónico, es decir, si son Micro y/o Pequeñas Empresas o si son las grandes empresas. Este es un punto importante a tener en cuenta, porque no todas tienen la capacidad de soportar las consecuencias del arrepentimiento. No es lo mismo que una empresa grande deba efectuar el reintegro de lo pagado y aceptar la devolución de un producto, en comparación a una micro empresa. En efecto, podrían configurarse altos costos en la devolución de productos y/o servicios; y generarse cierta incertidumbre frente a la posibilidad que el consumidor decida ejercer el arrepentimiento. Dicho de otro modo, el otorgamiento del Derecho de Desistimiento por vía de arrepentimiento podría generar desincentivos en el mercado, para que nuevas empresas decidan participar.
Otro punto por considerar y quizá uno de los más importantes, por su impacto directo con el ejercicio del derecho materia de comentario, resulta ser la condición en el que los productos deberán ser devueltos. La propuesta indica que el producto deberá ser devuelto en la misma condición en que fueron recibidos, ¿pero ello es posible en todos los casos? Por ejemplo, en la compra de zapatillas para correr. Un consumidor decide adquirir, vía la página web de un proveedor de artículos deportivos, unas zapatillas de alto rendimiento; cuando las recibe, no pierde un segundo y sale a correr con ellas. Durante el ejercicio, siente que la plantilla de las zapatillas no se acomoda a la forma de sus pies y más que una rutina agradable, la misma se torna en una preocupación por una posible lesión. ¿El consumidor podría devolver las zapatillas? A buena cuenta, en función a la propuesta, no podría hacerlo, pues, si bien se encuentra dentro del plazo para hacerlo y no necesita justificación alguna, no podría devolver las zapatillas en la misma forma que las recibió, es decir, nuevas y sin uso. Aquí hay puntos no resueltos: ¿cómo puede el consumidor ejercer válidamente el derecho de arrepentirse, si por la característica del producto no puede devolverlo? En efecto, la única forma de comprobar ciertos productos es mediante su uso o prueba (aquí pensemos en la ropa interior, la cual no debería de ser devuelta por cuestión de higiene). En caso procediese, ¿el proveedor estaría obligado a recibir el producto y restituir lo pagado? ¿El proveedor podría vender un producto ya utilizado? Sin duda es una situación que ha quedado en incertidumbre, pues, no ha sido debidamente analizada. No puede pretenderse encajar el caso de ejemplo en el supuesto e) del artículo propuesto, ya que no estamos ante un contrato de suministro, sino una compraventa.
Por otro lado, la propuesta no es clara en relación con los costos de la devolución. ¿El consumidor deberá asumir tales costos? Lo cierto es que se deberá dejar constancia de la devolución, pero nada se indica sobre los costos. Parecería razonable que el costo sea asumido por el consumidor, en caso el arrepentimiento fuese ejercido sin una causa que lo justifique (lo cual ya es reconocido en la misma propuesta); caso contrario, si fuese por algún desperfecto del producto, debería asumirlo el proveedor. No obstante, se ha guardado confuso silencio en ese aspecto.
Otro punto interesante para debatir es el plazo. En la propuesta se plantea un plazo de hasta quince días calendario, para ejercer el Derecho de Desistimiento por arrepentimiento, contado desde la recepción del producto o la contratación del servicio. Sin embargo, el INDECOPI cita, a modo de legislación comparada entre países de la región, las regulaciones de este derecho en Argentina, Brasil, Chile y México, siendo que ninguno de ellos contempla un plazo tan extenso para el ejercicio del arrepentimiento[11]. En efecto, Argentina contempla un plazo de cinco días desde que se entrega el producto o celebra el contrato, lo último que ocurra; Brasil contempla un plazo de siete días contados a partir de la firma o desde el momento de recepción del producto o servicio; Chile contempla un plazo de diez días contados desde la recepción del producto o la contratación del servicio pero antes de la prestación del mismo; y México contempla un plazo de cinco días hábiles, el cual corresponde al plazo anticipado para que el contrato quede perfeccionado, luego de recibido el producto o la firma del contrato. Teniendo en cuenta lo anterior, ¿en qué se justifica un plazo de quince días calendario para que en Perú se ejerza el arrepentimiento? Sin mayor análisis, el INDECOPI ha considerado oportuno replicar el numeral 1 del artículo 4[12] de la Ley 29946, Ley del Contrato de Seguro, el cual otorga un plazo de quince días contados desde la fecha en que el tomador recibe la póliza o una nota de cobertura provisional, para ejercer el arrepentimiento.
La determinación del plazo para el eventual ejercicio del Derecho de Desistimiento parece poco analizada. No puede compararse los alcances de una norma que regula un tema específico, tal como es la Ley del Contrato de Seguro, en comparación a los alcances de una norma de carácter general, tal como el Código. Los alcances de esta última norma, al ser más amplios, no pueden equipararse a situaciones más concretas y, por consiguiente, replicar plazos o criterios. Más aún el ejercicio de legislación comparada quedó sin utilidad, pues, en lugar de basarse en criterios recogidos por normas generales en otros países de la región, se optó por recoger un criterio recogido en una norma nacional, pero que está pensada para una concreta actividad: la contratación de seguros. En ese sentido, considero que un plazo más prudente hubiese sido otorgar cinco días hábiles contados desde la entrega del producto o celebración del contrato, para el caso de servicios. La dinámica del comercio electrónico es rápida, por lo que el ejercicio de los derechos debe serlo igualmente.
Finalmente, la propuesta se centra únicamente en los casos de contratación electrónica, pero ello parece poco conveniente. ¿Por qué no otorgar el desistimiento por arrepentimiento a nivel general, sin importar el medio de contratación? Sin duda las situaciones no son las mismas, pero ello justificaría hacer algunas distinciones en cuanto al plazo y modalidad de ejercer el arrepentimiento.
En función a los comentarios anteriormente expuestos, considero que la propuesta no resulta conveniente, al menos no como ha sido inicialmente planteada, pues, más que certezas y beneficios, puede originar incertidumbres y controversias en las relaciones de consumo. Se requiere de un análisis más profundo en alguno de los puntos que se han mencionado y quizá apoyarse un poco más en la experiencia comparada en países de la región.
5. Conclusiones
La propuesta hecha por el INDECOPI es un digno esfuerzo de tratar de equiparar las condiciones entre proveedores y consumidores, sobre todo en un medio como el comercio electrónico, el cual viene experimentando un gran desarrollo en el país. No obstante, resulta necesario que, para una conveniente implementación del Derecho de Desistimiento por arrepentimiento, se evalúe de mejor manera el comportamiento del consumidor peruano, su proceder en las relaciones de consumo, así como a los tipos de proveedores que participan en el mercado. No menos importante resulta solucionar los vacíos que la propuesta ha dejado, establecer adecuadamente un plazo para el ejercicio del arrepentimiento y considerar su aplicación a nivel general, no solo ante la contratación electrónica.
Bibliografía:
[1] Aprobada mediante Resolución Nº 000039-2021-PRE/INDECOPI del 31 de marzo de 2021, publicada el 6 de abril de 2021 en el Diario Oficial El Peruano.
[2] Artículo 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.
[3] Artículo 1769.- El locador puede poner fin a la prestación de servicios por justo motivo, antes del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al comitente.
Tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados y a la retribución de los servicios prestados.
[4] ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción a cura de Eugenia Ariano Deho. Gaceta Jurídica, Primera Edición Peruana. Lima:2009. Pg. 505.
[5] MORALES HERVIAS, Rómulo. ¿Existe el derecho de desistimiento o la terminación unilateral del contrato? En: Estudios de Derecho Contractual. Ius Et Veritas, Primera Edición. Lima:2014. Pg. 486.
[6] MORALES HERVIAS, Rómulo. Ídem. Pg. 487.
[7] ROPPO, Vincenzo. Ídem. Pg. 515.
[8] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Propuestas para la Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico y la Seguridad de Productos. Aprobada por la Resolución Nº 000039-2021-PRE/INDECOPI del 31 de marzo de 2021, publicada el 6 de abril de 2021 en el Diario Oficial El Peruano.
[9] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Ídem. Pg. 42.
[10] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Ídem. Pg. 43.
[11] Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Ídem. Pg. 39.
[12] Artículo 41. Prácticas abusivas y derecho de arrepentimiento
1. En la oferta de seguros efectuada fuera de los locales comerciales de las empresas de seguros, o de quienes se encuentren autorizados a operar como corredores, o la oferta realizada a través de promotores de venta, se deberá entregar al potencial tomador información por escrito, suficientemente clara y con caracteres destacados, sobre su derecho de arrepentimiento. El tomador podrá resolver el contrato de seguro, sin expresión de causa, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que el tomador recibe la póliza o una nota de cobertura provisional. Si el tomador resuelve el contrato el asegurador le deberá devolver la prima recibida.
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