Fiorella Rurush Alvarado
Miembro asociada de Compliance 360 Executive Education y actualmente, cursando un programa de especialización en Derecho Penal Económico y Compliance en la Universidad de Salamanca, España
I. Preliminares
Sin lugar a duda, en las relaciones comerciales existen deudores y acreedores, así como existe la posibilidad de que una persona natural y/o jurídica pueda declararse en insolvencia debido a que no pueda cumplir con sus obligaciones económicas, ya sea por motivos fortuitos o circunstanciales. En ese escenario, cabría preguntarse ¿El incumplimiento de una obligación económica y declararse insolvente es ilícito? La respuesta definitivamente es negativa, porque solo es ilícito recurrir a un procedimiento de insolvencia —concursal— de forma fraudulenta, esto es, engañar a los acreedores e incumplir sus obligaciones con terceros. Esta acción es sancionada mediante el art. 209° del Código Penal, cuyo nomen iuris es Insolvencia Fraudulenta[1], previsto en el Título VI (Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios).
Por lo anterior, vemos útil explicar de forma concisa la figura delictiva de insolvencia fraudulenta.
II. ¿Cómo se configura el delito de insolvencia fraudulenta?
El delito de insolvencia fraudulenta se encuentra contemplado en el art. 209° del Código Penal que a su letra indica:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforme al Artículo 36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; y, 3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido con la misma pena (…)”.
A fin de comprender de forma adecuada el tipo penal, resulta pertinente plantear —brevemente— la definición de algunos términos. El término insolvencia, según la RAE, es “la falta de solvencia, incapacidad de pagar una deuda”[2], mientras que fraudulento (a) significa “engañoso, falaz”[3]. En ese sentido, la insolvencia fraudulenta es la representación de una ausencia de capacidad para cumplir con una obligación económica; sin embargo, ello se realizará de forma engañosa, y para ello se exige un contexto determinado, esto es, el proceso concursal.
Habiendo expuesto un marco conceptual, corresponde explicar en qué circunstancia se comete el delito de insolvencia fraudulenta. Al respecto, consideramos que de la lectura del art. 209º del Código Penal, este delito no se comete en cualquier circunstancia o contexto, sino en un proceso concursal, específicamente en un i) procedimiento de insolvencia, ii) procedimiento simplificado, iii) concurso preventivo, iv) procedimiento transitorio u, v) otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera su denominación (cláusula abierta).
Como podemos notar, queda clarísimo que este delito consiste en sancionar al deudor (persona natural) o representante legal (persona jurídica), por ocultar bienes —u otra modalidad de conducta típica conforme al numeral 1, 2 y 3 del art. 209°— de la empresa de forma fraudulenta (engaño) en un proceso concursal, con la finalidad de no cumplir con su obligación.
III. Sobre el proceso concursal
De conformidad con el artículo II del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC), los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
En términos más simples, las partes recurren al proceso concursal por invitación o iniciativa del deudor o acreedor con la finalidad de llegar a un acuerdo para el cumplimiento de la obligación (en la proporción del monto económico que alcance).
Continuaremos nuestra explicación, con un ejemplo práctico:
Barry Allen es una empresa con crisis de deudas y no puede cumplir con sus obligaciones, solo tiene S/. 100,000.00 de activos; sin embargo, debe S/. 100,000.00 a la empresa Houston, S/. 100,000.00 a la empresa Berlín y, S/. 100,000.00 a la empresa Espresso. La empresa deudora no puede cumplir con su obligación económica por lo que invita a sus acreedores a un proceso concursal.
Sobre el caso podemos afirmar que las empresas Houston, Berlín y Espresso no recibirán el 100% de su deuda, sino solo el 33.3% de la deuda, porcentaje al cual deben reducir los demás gastos conforme al orden de pago que detallaremos a continuación.
Específicamente en torno al orden de preferencia en el pago de los créditos, el artículo 42º de la LGSC señala lo siguiente:
42.1 En los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:
Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional – ONP (…).
Segundo: Los créditos alimentarios.
Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor (…).
Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud – ESSALUD que no se encuentren contemplados en el primer orden de preferencia; sean tributos, multas intereses, moras, costas y recargos.
Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del numeral 48.3 del artículo 48, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos (…).
Como se puede ver, los acreedores al aceptar recurrir al proceso concursal deben tener claro que sus deudas serán cumplidas en tercer orden, la proporción de la deuda irá disminuyendo debido a que en el primer orden deben cumplirse las obligaciones laborales.
IV. Sobre el delito de insolvencia fraudulenta en el contexto de la pandemia
En los últimos tiempos, la coyuntura de la pandemia por el COVID-19 ha exigido una serie de medidas de aislamiento e inmovilización social. En ese contexto, no solo afectó la salud de millones de personas, sino también —en el contexto económico— los Estados atravesaron crisis económicas afectando gravemente a los deudores cumplir sus obligaciones. Las personas naturales y/o jurídicas vieron reducidos o suprimidos sus ingresos, lo cual generó que las mismas incumplan sus obligaciones de pago afectando a sus trabajadores, proveedores y demás acreedores.
En ese contexto para las empresas, el 11 de mayo de 2020 se publicó el Decreto Legislativo N° 1511 mediante el cual se crea el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (en adelante, PARC), el cual permite que las empresas afectadas por la crisis económica —provocada por la pandemia del COVID 19—, puedan negociar con sus acreedores un Plan de Refinanciación Empresarial (PRE), con la finalidad de que reprogramen sus obligaciones y evitar su insolvencia[4].
Nótese que el PARC[5] se subsume a la cláusula abierta de “otro procedimiento de reprogramación de obligaciones”, de manera que, si un deudor recurre de forma fraudulenta a este procedimiento concursal, entonces se configurará el delito de Insolvencia Fraudulenta.
V. ¿Cómo diferenciar el delito insolvencia fraudulenta y el delito de estafa?
Como si fuese una respuesta de un examen, podemos afirmar que la estafa es un delito material y de resultado, se configura en el momento en que el sujeto pasivo, inducido por el engaño, realiza el acto de disposición patrimonial, de esa manera, el sujeto activo —autor del delito— obtiene la disposición del bien ajeno. El delito de estafa suele explicarse con el típico ejemplo de simular la existencia de un bien o servicio el cual nunca se llegará a cumplir, de tal forma que cuando el acreedor reclame por el bien o el servicio, no recibirá nada a cambio. Entonces, ¿se podría recurrir a un proceso concursal a efectos de que el estafador cumpla con la obligación económica? La respuesta es negativa. Si bien es cierto existe un acreedor, y aparentemente un deudor; sin embargo, lo cierto es que, al tratarse de una operación económica ilícita, no tendrá sentido recurrir al proceso concursal, dado que el requisito para ello es que exista una obligación real y lícita.
En cambio, para que se configure el delito de insolvencia fraudulenta, el contexto es la existencia de un proceso concursal, donde previamente debe existir una operación económica lícita y real.
VI. Comentarios finales
Como indicada al comienzo, el delito de insolvencia fraudulenta en apariencia parece sancionar el incumplimiento de una obligación económica, es decir, ¿podría existir cárcel por deudas? La respuesta es negativa —salvo por el caso de deudas por concepto de alimentos en el derecho de familia— porque no es ilícito el incumplimiento de una obligación económica, sino se sanciona recurrir al procesal concursal de forma fraudulenta (engaño) a fin de no cumplir con una obligación económica.
En conclusión, consideramos que dado el contexto de este delito (procedimiento concursal) en el cual se aplica la Ley de Reestructuración Patrimonial el nomen juris adecuado es el de delitos concursales. En el mismo sentido, Caro Coria señala que dicho nombre sería el más adecuado, dado que; el nomen de delitos de Insolvencia “expresaría de modo parcial el contenido de los tipos del Código Penal que extienden la tutela a las conductas realizadas mediante procedimientos ajenos a la insolvencia, es decir, el Procedimiento Simplificado y el Concurso Preventivo”[6] (tema que esperamos abordar en un futuro).
BIBLIOGRAFÍA
[1] Cabe precisar que en el derecho comparado coexisten diversas denominaciones como “quiebra fraudulenta” y “quiebra engañosa”.
[2] Diccionario de la Real Academia Española (RAE), en https://dle.rae.es/insolvencia%20?m=form
[3] Diccionario de la Real Academia Española (RAE), en https://dle.rae.es/fraudulento%20?m=form
[4] Asimismo, es preciso anotar que el PARC no es aplicable a personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas; y los referidos en el art. 2° de la LGSC.
[5] El 07 de junio de 2020 se publicó el Decreto Supremo Nº 102-2020-PCM aprobando el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1511.
[6] Caro Coria, Carlos. Derecho Penal Económico y de la empresa. Tomo II. Gaceta Jurídica, 2019, p. 101
