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viernes, octubre 22, 2021

Back to the past: A propósito de la “Ley que protege de la usura a los consumidores de los servicios financieros”

Marco Alfredo Monti Díaz

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de DS Casahierro Abogados.


 

Sumilla

A través del presente artículo se hace una aproximación histórica de las disposiciones que han regulado los intereses compensatorios y moratorios que las empresas del sistema financiero se encuentran habilitadas a percibir. A partir de esta aproximación, se pretende emitir una opinión respecto de los alcances y posibles consecuencias que trae la Ley que protege de la usura a los consumidores de los servicios financieros.

 

En materia de intereses compensatorios y moratorios que pueden ser pactados entre privados, hasta el momento, la legislación peruana ha optado por un régimen mixto que comprende los siguientes sistemas:

  • Sistema de tasas máximas: Recogido en el artículo 1243[1] del Código Civil y aplicable a los contratos celebrados entre personas ajenas al sistema financiero.
  • Sistema de la libre competencia: El cual le otorga a las empresas del sistema financiero (en adelante, “ESF”) la libertad de fijar sus tasas de interés al amparo del vigente del artículo 9°[2] de la Ley No. 26702 – “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguro” (en adelante, “Ley de Bancos”), pudiendo excepcionalmente el Banco Central de Reserva del Perú (en adelante, “BCRP”), fijar tasas mínimas y máximas con el único fin de regular el mercado de dinero, tal como lo establece el artículo 52 de la Ley Orgánica del BCRP[3] y el inciso i) del numeral 20.1 del artículo 20 del Estatuto del BCRP[4].

Y digo “hasta el momento”, pues, el pasado 30 de diciembre de 2020, el pleno del Congreso aprobó el dispositivo legal denominado “Ley que protege de la usura a los consumidores de los servicios financieros” (en adelante, la “Ley Aprobada”), el mismo que tiene sus orígenes en los proyectos de ley No. 5250, 5343, 5598, 5904, 5960 y 6303 y cuyo punto más controvertido radica en otorgar al BCRP la potestad de fijar las tasas máximas que las ESF podrán cobrar en los créditos de consumo y créditos para la pequeña y microempresa[5].

Para lograr la finalidad de poner topes máximos a los intereses provenientes de los créditos de consumo y créditos para la pequeña y microempresa, la Ley Aprobada modifica: (i) el artículo 6 de la Ley 28587 – “Ley Complementaria a Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros”; (ii) el artículo 52 del Decreto Ley No. 26123 – “Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú”; y, (iii) los artículos 9 y 221 de la Ley de Bancos. Todas estas modificaciones se resumen básicamente en dos reglas:

  1. Las ESF no podrán pactar con sus clientes, en los créditos de consumo y créditos para la pequeña y microempresa, una tasa superior a la tasa máxima fijada por el BCRP.
  2. Las ESF podrán incurrir en delito de usura en caso cobren una tasa superior a la tasa máxima fijada por el BCRP.

De esta manera, se intenta volver parcialmente a un esquema de control de tasas de interés que imperó en el Perú desde 1962 hasta 1993.

En efecto, en 1962, durante el segundo gobierno de Manuel Prado y Ugarteche, se promulgó la Ley No. 13958, la misma que en su artículo 72 otorgó al BCRP la facultad de fijar las tasas máximas de intereses para todas las operaciones activas (por ejemplo, préstamos) y pasivas (por ejemplo, depósitos de ahorro) que realizaban las ESF en nuestro país[6]. Este régimen imperó durante la década de los 60, 70 y 80 e inicios de los 90; periodo en el cual el Estado tuvo una participación activa en el sector financiero nacional.

En el año 1991, entra en vigencia el Decreto Legislativo No. 637, norma que facultó a las ESF a señalar libremente las tasas de interés que regirán para sus operaciones activas y pasivas, siempre que no excedan de las tasas máximas establecida por el BCRP. Como puede observarse, acorde con la regulación del BCRP imperante en ese momento, la ley bancaria del año 1991 mantiene el régimen de control de tasas de interés.

Pero, desde 1993, se encuentra vigente la actual Ley Orgánica del BCRP, la cual modificó las reglas aplicables a las tasas de interés de las ESF, dado que dispone que el BCRP podrá fijar dichas tasas, pero sólo de manera excepcional. De esta manera se pone fin al régimen de control de las tasas de interés de las ESF.

Acorde con la nueva regulación del BCRP, el Decreto Legislativo No. 770[7] de 1993 y la Ley de Bancos de 1996, mantienen la fijación de tasas mínimas y máximas aplicables a las operaciones del sistema financiero peruano como un rol excepcional de dicha institución. Del mismo modo, ambas leyes recogieron como principio que las tasas del sistema financiero se fijen por la libre competencia entre las ESF.

Según la Asociación de Bancos del Perú, el control de las tasas de interés en la década de los 80, tuvo consecuencias negativas en nuestra economía, veamos:

“En la década del 80, el Perú experimentó una significativa contracción del crédito debido a la imposición de topes a las tasas de interés. El gráfico 6 muestra como el financiamiento al sector privado (familias y empresas) se desplomó desde 1984 y llegó a su peor nivel en 1990. Entre las razones que explicaron dicho deterioro se encuentra la aplicación de límites al costo del crédito durante el gobierno de turno.”[8]

A propósito del tema que nos ocupa, y sólo como un dato histórico adicional para nuestros lectores, es importante mencionar dos normas dictadas a inicios del siglo XX y que hoy se encuentran derogadas. La primera de ellas es el artículo 310 del Código de Comercio[9], promulgado en 1902, que establecía que en los préstamos mercantiles era posible pactar intereses sin limitación alguna. La otra norma es la Ley No. 2760 de 1918, la misma que en su artículo 7°[10] disponía la nulidad de todo contrato de préstamo que supere las tasas allí indicadas; sin embargo, en su artículo 19°[11], se excluye a las operaciones bancarias de la aplicación de dichos topes.

Ahora bien, luego de la introducción y del breve recorrido histórico, corresponde analizar la pertinencia de la Ley Aprobada; pero antes es necesario hacer otras precisiones necesarias.

El interés, propiamente dicho, es la renta, provecho, utilidad, lucro o remuneración que percibe el dueño de capital (dinero) por prestarlo a un tercero. Entonces, en el sistema financiero, el “interés activo” es la renta que perciben las ESF por los fondos que presta a sus clientes y el “interés pasivo” es la remuneración que paga las ESF a sus clientes por los depósitos que reciben de estos.

¿Y qué es la tasa de interés? Es el “precio” o “tarifa” que se paga por el uso del dinero ajeno, la misma que siempre se expresa en porcentaje (%). En el sistema financiero peruano, las tasas de interés se expresan en forma efectiva anual.

Entonces, técnicamente, “interés” no es sinónimo de “tasa de interés”. Esta afirmación se afianza más si tenemos en cuenta que la tasa de interés que percibe una ESF por una operación activa no representa en su totalidad la utilidad de dicha entidad. En efecto, esa tasa de interés también tiene como sus componentes al costo financieros o de fondeo[12], al costo operativo[13] y al costo de provisión[14], los mismos que son asumidos por una ESF al otorgar un crédito; siendo que, finalmente, la mayor parte de la tasa de interés es destinada para cubrir dichos costos. A continuación, reproduzco un gráfico de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, la “SBS”)[15], que con data real grafica lo antes dicho:

Fuente: SBS

Asimismo, es importante señalar que la tasa de interés se encuentra estrechamente vinculada al riesgo de incumplimiento asociado a su crédito. Es decir, a mayor probabilidad de incumplimiento del deudor, mayor será la tasa.

Hechas las aclaraciones pertinentes, corresponde analizar la sensatez de la Ley Aprobada. Según su exposición de motivos, podemos resumir que la ratio legis de esta norma es proteger a los consumidores financieros[16] del cobro de intereses exorbitantes que pudieran afectar su economía.

Por su parte, en la argumentación de este tipo de iniciativa legal, se suele afirmar que la imposición de topes a las tasas de interés puede producir los siguientes efectos negativos:

  • Al fijarse una tasa máxima, las ESF no podrán establecer una tasa de interés que permita cubrir el riesgo de incumplimiento y los costos del seguimiento asociado al perfil del deudor, con lo cual las entidades financieras se verán desincentivadas a prestar.
  • Como consecuencia de lo anterior, las personas que no puedan acceder al crédito se verán forzadas a acudir a prestamistas informales, quienes muchas veces cobran tasas muy superiores a las que actualmente se ven en nuestro sistema financiero y suelen emplear métodos de cobranza que pueden afectar la integridad física del deudor.
  • En el caso de acceder otorgar el crédito, una ESF podría conllevar a incrementar las comisiones asociadas a la operación para poder sustentar el costo operativo.
  • Se excluiría del sistema financiero a los emprendedores, pequeños y microempresarios. Sobre este punto, llama la atención el argumento empleado por el Poder Ejecutivo, mediante Oficio No. 069-2021-PR, que para reforzar este punto dice lo siguiente: “Por su parte, debido a su falta de historial crediticio, dichos sectores inician su participación en el sistema financiero con tasas de interés más altas, pero que luego, en la medida que demuestren su capacidad de pago y generen historial crediticio, esas tasas se reducen significativamente. Al respecto, de acuerdo a con la SBS y el BCRP, la tasa de interés promedio de un nuevo sujeto de crédito es 81%, pero esta tasa se reduce a la mitad luego de dos años, una vez que se ha construido un historial crediticio. Un probable riesgo que implica la Autógrafa de Ley es que se detenga el proceso de inclusión financiera”[17]. Sobre este punto me pronunciaré nuevamente líneas abajo.

Adicionalmente, podría mencionar como efectos colaterales de aprobar este tipo de medidas, la disminución de las tasas pasivas de las ESF y el recorte del costo operativo mediante la reducción de personal administrativo. Sobre el primero de estos, no se debe perder de vista que algunas ESF (por ejemplo, los bancos) realizan intermediación financiera, es decir, prestan los ahorros que captan del público a los agentes deficitarios de dinero, siendo que el interés activo que cobran a los prestatarios sirve para pagar el interés pasivo que se paga a los ahorristas[18].

Pues bien, en mi opinión, creo que la Ley Aprobada ha sido creada sin comprender toda la razonabilidad financiera y económica que se encuentra detrás de la fijación de las tasas de intereses activas en las operaciones financieras. Tampoco ha considerado los antecedentes históricos de nuestro país con la práctica de controlar las tasas del sector financiero. Pareciera que la norma bajo comentario obedece al clima electoral que vive nuestro país.

Por otro lado, no deja de ser atendible el costo que puede tener el crédito para la persona que inicia un emprendimiento o que desea expandir el mismo. Y es en este punto en el cual se genera mi preocupación respecto a la pasividad del Poder Ejecutivo para no plantear una medida alterna a la Ley Aprobada que permita disminuir dicho costo del crédito para los empresarios más pequeños; precisamente dicha pasividad se refleja en la cita del Oficio No. 069-2021-PR realizada líneas arriba, de la cual puede intuirse que el Ejecutivo está dispuesto a seguir observando que los microempresarios paguen un costo alto por no tener un historial crediticio, sin plantear una medida que ayude a las ESF a reducir dicho costo.

Y, en esta discusión sobre el tope a las tasas de interés, nuestro país pierde la posibilidad de que el Legislativo y Ejecutivo produzcan una medida racional y novedosa que promueva la inclusión de más emprendedores al sistema financiero. Es necesario que nos olvidemos de repetir medidas que fracasaron en el pasado y que busquemos nuevas alternativas que mejoren las oportunidades para los peruanos.

Efectivamente, si una de las principales razones por las que el costo del crédito para los micro y pequeños empresarios es alto se debe a la ausencia del historial crediticio, ¿por qué no permitimos que las ESF también puedan evaluar y calificar a este sector sobre la base de sus declaraciones de impuesto? Pues, finalmente, de lo que se trata es de verificar que el solicitante del crédito tenga capacidad de pago y disciplina para honrar sus deudas; de esta manera, se promueve la inclusión financiera y la formalización tributaria. Es más, si el Estado quisiera darle mayores armas a las ESF para reducir las tasas comentadas, podría establecer como un incentivo para el emprendedor el acceso a un programa de garantías estatales siempre que se encuentre al día en sus declaraciones tributarias; de esta manera se da un resguardo a la ESF y se ayuda a conseguir un crédito más barato al pequeño y microempresario.

Esto último es sólo una sugerencia personal, corresponderá al Legislativo, Ejecutivo, SBS, BCRP y SUNAT, evaluar su viabilidad e implementación, entidades que no deben perder de vista al artículo 59 de nuestra Constitución, el mismo que reza los siguiente: el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

 


 

Bibliografía:

 

[1]  Código Civil

   Artículo 1243.-  La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú.

Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.”

[2]   Ley No. 26702

    “Artículo 9.- LIBERTAD PARA FIJAR INTERESES, COMISIONES Y TARIFAS.

    Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios.  Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera.

Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones.

   Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia.” 

[3] Ley Orgánica del BCRP

“Artículo 52.- El Banco propicia que las tasas de interés de las operaciones del Sistema Financiero sean determinadas por la libre competencia, dentro de las tasas máximas que fije para ello en ejercicio de sus atribuciones. Excepcionalmente, el Banco tiene la facultad de fijar tasas de intereses máximos y mínimos con el propósito de regular el mercado.”

[4] Estatuto del BCRP (Resolución de Directorio Nº 018-2009-BCRP)

Artículo 20.- Además de los deberes y atribuciones señalados en el artículo 24 de la Ley Orgánica y en otras disposiciones de la misma, el Directorio tiene los siguientes deberes y atribuciones:

20.1 En el ámbito de la finalidad y funciones del Banco

(…)

i. Fijar, sólo de manera excepcional, las tasas de interés máximo y mínimo para las operaciones del sistema financiero, conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica;

[5] Actualmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 108 de la Constitución Política del Perú, la Ley Aprobada se encuentra observada por el Presidente de la República, quien ha cuestionado principalmente la imposición de tasas máximas de interés a los créditos mencionados.

[6] Es preciso mencionar que mediante Decreto Supremo No. 295-68-HC, del año 1968, se introdujeron modificaciones a la Ley Orgánica del BCRP.

[7] “Aprueban el Nuevo Texto de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros”

[8] En: https://www.asbanc.com.pe/Publicaciones/ESTUDIO%20TOPES%20A%20LAS%20TASAS%20DE%20INTER%C3%89S%20-%20Julio%202013_20130705125533781.pdf

[9]  Código de Comercio (artículo derogada)

“Artículo 310.- Podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie.

Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”

[10] Ley No. 2760 (norma derogada)

“Artículo 7°. – Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés superior al catorce por ciento anual si la cantidad prestada es de quinientos o más soles y de diez y ocho por ciento al año si es menor de esa suma. (…) ”

[11] Ley No. 2760 (norma derogada)

   “Artículo 19°. – Las disposiciones de esta ley no comprenden a las operaciones bancarias ni a las de otras instituciones análogas.”

[12] No todo el dinero que presta una ESF proviene de sus ahorristas, sino que a veces suelen endeudarse con otras entidades para poder cumplir con los requerimientos de sus clientes.

[13] Es el costo en que incurre la ESF para administrar el riesgo del crédito o, dicho de otra manera, en el seguimiento del cumplimiento del crédito a través de sus empleados.

[14] De manera sencilla podemos decir las provisiones es aquella parte de las utilidades de la ESF que son “guardadas” para poder afrontar las pérdidas provenientes de los créditos impagos. Contablemente se registra como un gasto para la ESF.

[15] En: https://www.sbs.gob.pe/boletin/detalleboletin/idbulletin/1118?title=Control%20de%20tasas%20de%20inter%C3%A9s:%20el%20mejor%20aliado%20de%20la%20informalidad%20financiera

[16] Se entiende por usuario o consumidor financiero a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios financieros, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Se consideran dentro de esta definición a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con la ESF.”

[17] Para acceder a esta observación y demás antecedentes de la Ley Aprobada, puede consultar el siguiente link:

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/Expvirt_2011.nsf/visbusqptramdoc1621/05960?opendocument

[18] Estimado lector, le recomiendo revisar el archivo digital de la Ley Aprobada para poder acceder a más argumentos en favor y en contra de esta.

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