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viernes, octubre 22, 2021

Aspectos relevantes para considerar en un contrato de transferencia de cartera crediticia de NPLs

 

Victor León Chiri

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Corporativo por la New York University y Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Es Asociado Senior en Cuatrecasas, Lima. [1]

 


Sumilla:

En el presente artículo el autor repasa el concepto de los NPLs e indica que estos son créditos vencidos o de dudoso cobro. Asimismo, detalla algunas consideraciones generales sobre los aspectos más relevantes en un contrato de transferencia de carteras crediticias conformadas por NPLs. 

 

I. Introducción y definición del concepto

El presente artículo tiene por objeto detallar algunas consideraciones generales sobre los asuntos más relevantes en relación con la transferencia de carteras crediticias conformadas por NPLs (non-performing loans, por su denominación en idioma inglés, en adelante, “NPLs”) a un potencial interesado adquirente de dicha cartera. Debido a la extensión limitada del presente artículo, se deja constancia de que las materias abordadas solo serán desarrolladas de manera general y no exhaustiva, reservándose el espacio para su desarrollo en un artículo o entrega posterior de mayor extensión. 

En relación con el concepto materia del presente artículo, los NPLs son créditos vencidos o de dudoso cobro (afectados por un incumplimiento). Al respecto, las entidades financieras peruanas (tales como bancos y empresas financieras) sujetas a regulación y supervisión por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (la “SBS”) se encuentran obligadas, entre otros, a clasificar a sus deudores en alguna de las siguientes categorías: normal, con problemas potenciales, deficiente, dudoso o pérdida, principalmente, en función de si sus créditos se encuentran vencidos y, de ser el caso, la cantidad de días que estén vencidos[2]. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con las categorías en que clasifiquen a sus deudores, las entidades financieras deberán realizar provisiones obligatorias, considerando que, desde la perspectiva regulatoria peruana, las tasas de las provisiones se incrementan en función de la peor clasificación crediticia asignada. 

Debido a ello, las entidades financieras podrían estar interesadas en transferir parte de su cartera crediticia conformada por NPLs a efectos de, entre otros, liberar capital (como consecuencia de las provisiones que deben realizar) o concentrarse en su cartera de créditos no vencida. Al respecto, las entidades financieras que transfieran parte de su cartera crediticia conformada por NPLs, como contraprestación, recibirán una suma de dinero o precio que, dependiendo de las circunstancias, será valorizado trayendo a valor presente -aplicando cierta tasa de descuento- los flujos futuros que se esperan recibir por los NPLs que forman parte de la cartera crediticia a ser transferida. El adquirente de la cartera de NPLs recuperará su inversión por la vía de la gestión y cobro de dicha cartera, típicamente alcanzando acuerdos de repago con los deudores incumplidores u obteniendo en el mercado el valor neto de los activos que, de ser el caso, garantizan los créditos que conforman la cartera crediticia.  

Al respecto, en el presente artículo, se detalla de forma general, ciertos aspectos relevantes para regular e incluir en el contrato de transferencia de la cartera crediticia de NPLs.

II. Aspectos relevantes para considerar en un contrato de transferencia de cartera crediticia de NPLs

En relación a una transferencia de cartera crediticia conformada por NPLs, entre otros, se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos relevantes y particulares a una transacción de transferencia de cartera crediticia a efectos de incluir regulación al respecto en el contrato de transferencia de la cartera:

1. Autorización o comunicación posterior a la SBS: En Perú, la adquisición de una cartera crediticia por una entidad adquirente no está sujeta a autorización o registro ante el Banco Central de Reserva del Perú u otra entidad. No obstante, la entidad financiera que busque transferir una cartera crediticia, dependiendo del caso, podría estar sujeta a obtener una autorización previa por parte de la SBS para dichos efectos o a una obligación de comunicar la transferencia de la cartera crediticia a la SBS, básicamente dependiendo de las características de los créditos que conforman la cartera crediticia[3].

Recomendación: En tal sentido, se debe incluir en el contrato de transferencia de la cartera crediticia: (i) de ser aplicable la autorización previa de la SBS, una condición precedente para la transferencia de la cartera crediticia la cual consistirá en la obtención de la autorización previa de la SBS, incluyendo una obligación de realizar mejores esfuerzos para obtener dicha autorización; o, (ii) de no ser aplicable la autorización previa de la SBS, una obligación de la entidad financiera de comunicar posteriormente dicha transferencia a la SBS dentro de los plazos legales aplicables.

2. Forma de transferencia de la cartera crediticia: Bajo legislación peruana, la transferencia de los créditos que integran la cartera crediticia deberá realizarse bajo la forma de una cesión de derechos o cesión de posición contractual del contrato de financiamiento del que derivan los créditos. Al respecto, salvo que el contrato de financiamiento del que derivan los créditos lo prohíba, en caso la transferencia de la cartera crediticia se realice bajo la modalidad de una cesión de derechos, no se requerirá la autorización previa de los deudores cedidos para la transferencia de los créditos, sino que solo bastará con que la cesión de los créditos les sea comunicada para serles oponible. Por el contrario, en caso se realice la transferencia de la cartera crediticia bajo la modalidad de cesión de posición contractual, sí se requerirá el consentimiento previo del deudor cedido, salvo que este haya sido otorgado de manera previa en el contrato de financiamiento correspondiente. Adicionalmente, en el caso de una cesión de posición contractual, deberá considerarse que ella implicará la cesión de las obligaciones derivadas del contrato de financiamiento del que derivan los créditos.

Recomendación: Sea que la transferencia de la cartera crediticia se realice bajo la modalidad de cesión de derechos o de posición de contractual, se deberá incluir en el contrato de transferencia de la cartera crediticia una declaración y garantía de la entidad financiera en el sentido de que el consentimiento de los deudores cedidos no es necesario para la efectividad de la transferencia de los créditos (NPLs) que integran la cartera crediticia o, de ser dicho consentimiento requerido, la entidad financiera lo ha obtenido oportunamente. Asimismo, se recomienda incluir una obligación de la entidad financiera de comunicar a los deudores cedidos la transferencia de los créditos (NPLs) a la entidad adquirente.

Del mismo modo, debido a que, en caso la transferencia de la cartera crediticia se implemente vía cesión de posición contractual, se requeriría el consentimiento de los deudores cedidos, se recomienda que la operación se realice a través de la modalidad de cesión de derechos, en cuyo caso, en principio, no se requerirá el consentimiento de los deudores cedidos y, además, el adquirente de la cartera crediticia no asumirá las obligaciones previstas en los contratos de financiación de los que derivan los créditos.

3. Declaraciones y garantías específicas en este tipo de transacciones: Al respecto, se recomienda también incluir una declaración y garantía de la entidad financiera en relación con la situación de los créditos (NPLs) que integran la cartera crediticia, entre otros, sobre la titularidad, validez, existencia y exigibilidad de dichos créditos, sobre la facultad de la entidad financiera de disponer y poder transferir libremente los créditos al adquirente (habiendo obtenido el consentimiento, de ser el caso, de los deudores cedidos), así como una sobre la titularidad, validez, existencia y rango de las garantías que respaldan a los créditos (de estar dichos créditos garantizados). En caso de falsedad de alguna de estas declaraciones y garantías, se debe evaluar incluir en el contrato de transferencia de la cartera crediticia un mecanismo de reembolso de la contraprestación pagada por el tercero adquirente a favor de la entidad financiera, respecto de aquellos créditos (NPLs) afectados por la falsedad de dichas declaraciones y garantías. 

Es asimismo habitual y recomendable también incorporar una declaración y garantía de la entidad vendedora en relación al estado de los procedimientos de ejecución hipotecaria o de las garantías correspondientes (en caso estén los créditos garantizados) desde la fecha de firma hasta la fecha de cierre de la transacción, en caso de requerirse autorización por parte de la SBS. El periodo transitorio hasta la autorización de la SBS, debe quedar cubierto por una declaración y garantía de mejores prácticas procesales y de información por parte de la entidad financiera vendedora de la cartera.

4. Aspectos vinculados a ejecución de garantías: En caso los NPLs que integran la cartera crediticia objeto de transferencia se encuentren total o parcialmente garantizados, el potencial adquirente también deberá tener en cuenta el tipo de garantías que respaldan dichos créditos y verificar si las respectivas garantías se cederán por efecto de la ley conjuntamente con el crédito que garantizan[4] o si es que hay alguna limitación para que dicha cesión opere, en cuyo caso se deberán analizar los actos y documentos necesarios que se deberán suscribir para formalizar la cesión de las correspondientes garantías.

Recomendación:El análisis de las garantías que, de ser el caso, respaldan el pago de los créditos cedidos será un aspecto relevante en la revisión legal (due diligence) que se realice en el marco de la transferencia de la cartera crediticia. Al respecto, de identificarse limitaciones para que dichas garantías sean cedidas en el marco de la transferencia de los créditos cedidos, el contrato de transferencia de la cartera crediticia deberá incluir una obligación de la entidad financiera de suscribir, y causar que se suscriban, todos los documentos que resulten necesarios para que se realice y se formalice la cesión de las garantías que respaldan los créditos (NPLs) que integran la cartera crediticia, incluyendo en su caso el registro de dicha cesión en los registros públicos correspondientes y la suscripción de la documentación necesaria para obtener la sucesión procesal en los procedimientos de ejecución hipotecaria o de las garantías correspondientes (en caso estén los créditos garantizados).

5. Aspectos vinculados a protección de datos personales: En caso la entidad adquirente de la cartera crediticia, en el marco de la operación de transferencia de la cartera crediticia, tenga acceso a datos personales[5] de personas naturales que sean deudores de los NPLs que integran la cartera crediticia objeto de transferencia, la entidad adquirente de dicha cartera deberá observar y cumplir las obligaciones aplicables en el marco de la Ley de Protección de Datos Personales, aprobada mediante Ley No. 29733, incluyendo el registro de la base de datos correspondiente ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, adoptar medidas para salvaguardar los datos personales, resguardar la confidencialidad de los datos personales, entre otros.

Recomendación: En relación al cumplimiento de las obligaciones en materia de protección de datos personales, se recomienda incluir en el contrato de transferencia de la cartera crediticia una declaración y garantía de la entidad financiera transferente de la cartera en el sentido de que se encuentra en cumplimiento de la regulación sobre protección de datos personales respecto de los créditos (NPLs) que integran la cartera.

6. Aspectos tributarios: Finalmente, en relación con la revisión legal (due diligence) que se realice en el marco de la transferencia de la cartera crediticia, se deberán asimismo analizar los potenciales efectos tributarios (de ser el caso) que se podrían generar en el marco de la transferencia de la cartera crediticia, sea vía cesión de créditos o de cesión de posición contractual, así como de la tributación de las operaciones que se deban llevar a cabo en el marco de la posterior gestión de la cartera crediticia, efectos que podrían variar en función de si la entidad adquirente de la cartera crediticia es una entidad domiciliada o no domiciliada en Perú, de conformidad con la legislación tributaria peruana aplicable sobre la materia y, de ser el caso, con los tratados internacionales en materia tributaria suscritos por el Perú que sean aplicables.

 

III. Conclusiones

Se considera que los aspectos detallados en la sección II precedente de este artículo son los principales y particulares a una transacción de transferencia de cartera crediticia que deberían cubrirse específicamente en un contrato de transferencia de cartera crediticia conformada por NPLs. No obstante, se deja constancia de que, debido a las limitaciones de extensión del presente artículo, las consideraciones detalladas en el presente solo han sido desarrolladas de forma general y no exhaustiva, por lo que existirá una serie de aspectos adicionales a negociar y regular en el correspondiente contrato de transferencia de la cartera crediticia, así como a considerar en el marco del proceso de revisión legal (due diligence) de la cartera crediticia.

 


 

Bibliografía:

[1] Las opiniones contenidas en el presente artículo se emitan de acuerdo con la legislación vigente a la fecha en Perú.

[2] Para mayor detalle, revisar el vigente “Reglamento para la evaluación y clasificación del deudor y la exigencia de provisiones”, aprobado mediante Resolución SBS No. 11356-2008.

[3] Para mayor detalle, revisar el vigente “Reglamento de Transferencia y Adquisición de Cartera Crediticia”, aprobado mediante Resolución SBS No. 1308-2013. De forma general, se puede indicar que, tratándose de una transferencia de cartera crediticia a una persona no vinculada, se requiere, como regla general, la autorización previa de la SBS, salvo que se trate de transferencias de cartera crediticia: (i) castigada; (ii) no castigada, siempre y cuando los créditos se encuentren clasificados como pérdida y provisionados al 100%; o, (iii) al contado mediante pagos dinerarios, siempre y cuando se haya efectuado al menos al valor en libros neto de las provisiones requeridas. En estos casos, aplicará una obligación de comunicar a la SBS posteriormente la transferencia de la correspondiente cartera crediticia.

[4] Al respecto, revisar el artículo 1211° del Código Civil, de conformidad con el cual, “la cesión de derechos comprende la trasmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario”.

[5] De acuerdo a la regulación vigente, se define a los datos personales como “toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados”. Al respecto, revisar artículo 2.4 de la Ley de Protección de Datos Personales, aprobada mediante Ley No. 29733.

 

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