Joe Navarrete

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. También es egresado de Maestría en Filosofía, con mención en Ética y Política de la Universidad Antonio Ruíz de Montoya. Es Asociado Senior en Martinot Abogados.

I. El contenido de la regla y sus razones

La Business Judgment Rule es una institución creada de manera jurisprudencial por los tribunales estadunidenses. En particular, su formulación más conocida es la dictaminada en el año 1984 por el Tribunal del Estado de Delaware en el caso Aronson v. Lewis en el cual se estableció que la Business Judgment Rule es:

“[U]na presunción de que en la toma de decisiones empresariales los administradores de una sociedad actuaron de manera informada, de buena fe, y bajo el sincero convencimiento de que la acción era en el mejor interés de la sociedad. Esa decisión será respetada por los tribunales a menos que se demuestre la infracción del deber de diligencia. La prueba recaerá sobre la parte demandante que deberá establecer los hechos que refuten la presunción”[1].

Tal como se ve, mediante la Business Judgment Rule se pretende establecer reglas específicas respecto del deber de diligencia de los administradores en el cumplimiento de sus deberes. Lo anterior permite brindar una mayor seguridad a los administradores en relación con el contenido de sus deberes de diligencia y las posibles consecuencias asociadas a un incumplimiento en el caso un negocio no tenga los resultados esperados o, en su caso, sea un rotundo fracaso.

En relación con los fundamentos de la Business Judgment Rule, siguiendo a MEGINO y RECAMÁN[2] puedo mencionar los siguientes:

a) Aversión al Riesgo

Los administradores podrían asumir una postura conservadora si es que siempre fueran responsables de los malos resultados de una compañía. Teniendo en cuenta que el éxito y el fracaso de un negocio está sujeto a diversas variables, algunas de las cuales no son previsibles o siéndolas no son controlables por los administradores, se hace necesario tener una regla que no penalice con la responsabilidad a los administradores por cada negocio que no tuviera éxito. Hacerlo de dicho modo podría ser perjudicial ya que los administradores podrían verse en la necesidad de solo desarrollar aquellas actividades que tuvieran un resultado positivo seguro.

b) Sesgo retrospectivo

El resultado negativo de una decisión influencia en el juzgamiento del proceso previo de toma de decisión por parte de la administración. En este caso, se busca cuidar el hecho de que es mucho más fácil poder establecer qué se debió hacer posteriormente al acaecimiento de un hecho negativo. En dicho sentido, bajo dicho sesgo siempre se atribuiría responsabilidad a los administradores.

c) Inexistencia de una lex artis de la actividad empresarial

No existe un parámetro específico para valorar la conducta de los administradores. En dicho caso, la responsabilidad se deberá evaluar caso por caso atendiendo a las circunstancias. Además, posiblemente un juez o árbitro no esté en mejor posición para realizar dicha determinación por lo que se hace necesario que se cuente con una regla que se enfoque más que en el resultado en la corrección de la toma de la decisión.

II. La Business Judgment Rule en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades

El numeral 151.1 del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades contiene la propuesta de inclusión de la Business Judgment Rule en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, dicho numeral señala lo siguiente:

“Artículo 151.- Protección de la discrecionalidad empresarial en el ejercicio del cargo

151.1   En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad de los directores, los niveles requeridos de diligencia se entenderán cumplidos cuando el director haya actuado de buena fe, sin conflicto de interés en el asunto objeto de decisión, con información razonablemente suficiente según las circunstancias y siguiendo un procedimiento adecuado, independiente y transparente para la toma de decisión.

En este marco, los directores no incurrirán en responsabilidad en caso de actuar de conformidad con lo indicado en el párrafo anterior, incluso si finalmente las decisiones que adoptaron no resultaron las más convenientes para la sociedad.” (Énfasis agregado).

Tal como se puede ver, regulación como la antes citada representa una novedad en el ámbito del Derecho Societario ya que establece con mayor precisión los elementos requeridos para poder juzgar una conducta como diligente en el marco del denominado “ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad de los directores”.

Al respecto, debe indicarse que dicho ámbito de discrecionalidad se contrapone a aquel ámbito en donde la actuación de los Directores viene determinada por la ley, al que puede denominársele el “ámbito de lo normativo”, y en donde la discrecionalidad de los mismos es limitada o inexistente. Ahora bien, no es materia de análisis de este documento, pero considero que el “ámbito de lo normativo”, al no haberse establecido un régimen de responsabilidad objetiva en el Anteproyecto, también debería valorarse en relación con la diligencia, pero bajo los aspectos generales aplicables y no los específicos provistos por la Business Judgment Rule. Adicionalmente a lo anterior, el numeral 151.2 del Anteproyecto ha excluido determinadas actividades del ámbito discrecional de los directores[3].

Señalado lo anterior, se puede indicar que en el ámbito de las decisiones discrecionales la diligencia de los Directores se entenderá cumplida cuando el director haya actuado:

a) Con buena fe;

En este caso, debido a que la buena fe se presume quien quiera alegar lo contrario deberá probarlo.

b) Sin conflicto de interés en el asunto objeto de decisión;

En este caso es de suma importancia lo señalado en el Anteproyecto respecto del deber de lealtad ya que los supuestos de conflicto de interés están vinculados con la infracción a dicho deber. En particular, el numeral 141.1 del Anteproyecto señala que el “director desempeña el cargo con la lealtad de un representante leal, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, procurando evitar incurrir en conflicto de intereses”.

Adicionalmente a lo anterior, en numeral 3 del artículo 149 del Anteproyecto señala que el deber de lealtad obliga al director a “[a]bstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada a él tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto, salvo acuerdos o decisiones que afecten su designación como director o dispongan su revocación del cargo”.

c) Con información razonablemente suficiente según las circunstancias;

La referencia este requisito debe ser concordada con el artículo 150 del Anteproyecto en el cual se da cuenta de los alcances del derecho de información con el que cuenta el Director en el ejercicio de sus funciones. Sobre al particular, el referido artículo señala lo siguiente:

“Artículo 150.- Información y funciones

Cada director tiene el derecho a recibir de la sociedad la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones como director. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio sin afectar la gestión social y debe ser canalizado a través del gerente general.”

Es importante tomar en cuenta la referencia a que serán las circunstancias las que determinen si es que en determinado momento un Director se debió sentir suficientemente informado respecto de un asunto sobre el que tocaba decidir.

d) Siguiendo un procedimiento adecuado, independiente y transparente para la toma de decisión.

En relación con este requisito, se aplicará en relación con el procedimiento de toma de decisiones en primer lugar lo que establezca la Ley General de Sociedades (u otras normas aplicables) y los estatutos de la sociedad en relación con los plazos, formalidades y demás requisitos que hayan sido establecidos. Adicionalmente, se tendrá que estar a lo razonable en el momento de tomar determinada decisión ya que es posible que dentro de la diligencia se deban solicitar ciertos informes a expertos sobre la materia a tratar; informes que servirán de sustento a los Directores en caso se cuestione en algún momento sus decisiones.

BIBLIOGRAFIA

[1] MEGINO, Miguel y Eva RECAMÁN, La tipificación de la Business Judgment Rule en el Derecho Español, Colegio Universitario de Estudios Financieros, 2018, p. 7.

[2] MEGINO, Miguel y Eva RECAMÁN, La tipificación de la Business Judgment Rule en el Derecho Español, Colegio Universitario de Estudios Financieros, 2018, pp. 3 y ss.

[3] El numeral 151.2 del Anteproyecto excluye determinadas actividades del ámbito discrecional de los directores. Al respecto, se indica lo siguiente: “151.2 No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que involucren directamente o indirectamente a algún accionista, o algún director o gerente y personas vinculadas a estos. En particular, cuando se trata de permitir a estos realizar las operaciones prohibidas por el artículo 157 o cuando se trate de aprobar algún contrato o negocio con un accionista o con una persona o entidad vinculada a este, corresponderá a los directores dejar constancia de que al tomar la decisión, el directorio ha cumplido con sus deberes de lealtad y diligencia, que el acuerdo adoptado es de beneficio para la sociedad y que se ha dado prioridad al interés social y seguido un proceso independiente y transparente.” (Énfasis agregado).