Address
304 North Cardinal St.
Dorchester Center, MA 02124

Work Hours
Monday to Friday: 7AM - 7PM
Weekend: 10AM - 5PM

Aproximaciones de la costumbre mercantil en la contratación inmobiliaria (Parte 1)

Carla Navarro Fernández

Asociada Principal del Área Inmobiliaria y de Saneamiento de Tierras del Estudio Rubio, Leguía y Normand Asociados.


 

Sumilla

El presente artículo pretende analizar los usos comerciales locales en materia de contratación inmobiliaria atendiendo a ciertos alcances históricos, actuales y potenciales de instituciones comerciales, a efectos de presentar la institución jurídica de la Costumbre Mercantil y su tratamiento en el ordenamiento jurídico colombiano. De este modo, se establecen los principales postulados para una segunda entrega sobre el tema.

1.Usos comerciales en materia de contratación inmobiliaria peruana

En el mercado empresarial local de contratación inmobiliaria resultan “usuales”, entre otros, los siguientes casos: 

    1. En compraventas, que el monto inicial a cancelar en una compra financiada sea el 10% del precio total de compra, que la operación no se cierra (no se extiende la escritura pública) si no se pagan impuestos y no se realiza la “alta municipal”, y que se le otorgue al vendedor el plazo de un mes para desocupar el inmueble.
    2. En arrendamientos, que el pago de la renta se realice por adelantado y dentro los primeros cinco días de cada mes, que la garantía solicitada se equipare a dos meses de renta y que de dicha garantía se descuente al final del contrato, las preparaciones del inmueble que se requieran para el siguiente arrendamiento (pintado, limpieza, etc).

Y en ambos supuestos, los gastos de formalización del contrato y su inscripción ante los Registros Públicos son usualmente asumidos por quien arrienda / adquiera el inmueble. 

Los ejemplos anteriores no tienen correlato legal en nuestro país. Con ello, de haber discusión en la negociación sobre la inclusión o no de estas “cláusulas contractuales tipo”, o en la etapa de ejecución contractual sobre la interpretación del derecho aplicable (a falta / claridad de pacto), no existe remedio vinculante más allá de indicar que “es lo usual”, a criterio del tercero revisor del caso. Y ello, porque en nuestro sistema prevalece la ley como principal fuente de derecho.

Entonces, ¿De qué manera se puede otorgar mayor seguridad jurídica en la contratación inmobiliaria, para que lo “usual” siempre sea considerado y/o respetado? Una manera de hacerlo sería mediante la denominada Costumbre Mercantil.

2. Alcances históricos, actuales y potenciales de instituciones comerciales

Siguiendo la tradición suiza, luego italiana y finalmente latinoamericana de unificar el derecho privado en base al carácter obligacional de las relaciones jurídicas (sin perjuicio de los intervinientes, la fuente o la causa) nuestra legislación dispone que todos los contratos de derecho privado, nominados o no, se rigen por las reglas de la parte general contenidas en el Libro de Fuentes de las Obligaciones del Código Civil Peruano de 1984[1], salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de contratos de naturaleza mercantil (como la compraventa), cuyo régimen fue trasladado del Código de Comercio Peruano de 1902 al Código Civil en mérito a esta labor unificadora de base obligacional[2].

De este modo, y además por la creación de leyes especiales de naturaleza empresarial, tenemos a la fecha un Código Comercial parcialmente vigente, por derogaciones expresas o tácitas.

Sobre estas últimas, recordemos que actualmente existe una capacidad genérica para ejercer el comercio y ser considerado “comerciante”, esto es, contratar libremente a favor de todas las personas mayores de 18 años (salvo supuestos de interdicción civil) y, excepcionalmente, para quienes tengan entre 14 y 18 años que contraigan matrimonio o ejerciten la paternidad. Ello, en atención a las derogatorias tácitas de los artículos 1 y 4 del Código de Comercio, dado que, por un lado, ya no existe impedimento de ejercer actividad comercial a la mujer casada, proceso de emancipación del menor, mayoría de edad de 21 años. Y, por otro lado, ya no existen “compañías mercantiles e industriales” constituidas con arreglo al Código de Comercio.

Por su parte, la noción de “actos de comercio” también es imprecisa en la actualidad, dada su justificación en mérito a una circunstancia histórica hoy insuficiente, manteniéndose únicamente vigente en tanto se base en relaciones jurídicas de alcance comercial.

Ante ello, si bien coincidimos cuando se señala que la regulación actual sobre el acto jurídico y el contrato[3] deroga tácitamente la noción de “acto de comercio”[4] , no podemos decir lo mismo respecto de afirmar una derogación tácita a todo el artículo 2 del Código de Comercio. Y ello, por la sencilla razón de que lo “usual” sigue formando parte del quehacer contractual (en términos de negociación, celebración y ejecución), como se evidencia en los ejemplos citados para el mercado de contratación inmobiliaria.

Por tanto, cabría considerar una revalorización de los usos y costumbres como fuente normativa relevante en los actos jurídicos y contratos, tal y como los “usos del comercio observados generalmente en cada plaza” suponían una fuente normativa en los actos de comercio.

Ahora bien, lo anterior debiera aplicar, sobre todo, respecto de aquellos actos jurídicos y contratos que mantienen un asidero comercial, atendiendo a la mercantilidad de sus obligaciones:

“Mas, entonces, ¿cuándo y de acuerdo con qué criterios caen los contratos y negocios jurídicos dentro de la órbita del Derecho Mercantil? En mi opinión, cuando se trata de negocios o contratos cuyo objeto y cuya causa -en sentido económico, entendida como función típica [o no] del negocio- los relacionen, sea de forma económica, jurídica o incluso de manera técnica, con una actividad constitutiva de empresa. Esto sucede con todos los negocios jurídicos, sin apenas distinción, incluyendo la Compraventa y el Contrato de Sociedad. [5]

Con ello, y delimitando el presente análisis a la legislación civil[6], lo aquí postulado aplicaría no solamente respecto de aquellos contratos trasladados expresamente del Código de Comercio al Código Civil (compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza) cuya naturaleza mercantil es reconocida por este último en su artículo 2112; sino para aquellos contratos que ya se encontraban regulados en el Código Civil, aunque fueran tradicionalmente reconocidos en el derecho mercantil (hospedaje, suministro, arrendamiento, comodato, etc).

3. La Costumbre Mercantil: antecedentes y revisión al caso colombiano

Habiendo postulado la necesidad de revalorizar los usos y costumbres como fuente normativa relevante en los actos jurídicos y contratos, y que es posible atender a la mercantilidad de ciertas obligaciones contractuales, a continuación, se presentan unas breves notas sobre la institución jurídica de la Costumbre Mercantil y su tratamiento en el país vecino de Colombia.

La costumbre es una práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta, por los miembros de una comunidad, con la convicción de que se trata de una regla obligatoria. En la costumbre jurídica se distinguen dos elementos, uno externo o material y el otro, interno o espiritual, o psicológico, es decir, opinio iuris.[7]

Durante la Edad Media se desarrollaron en las principales ciudades europeas ciertos usos y costumbres dentro de la comunidad de comerciantes que concurrían a las ferias y mercados a intercambiar bienes. Ante la dificultad de aplicar: (i) el derecho romano o canónico por su rigidez y/o desconocimiento, y (ii) los distintos derechos locales de los diversos mercaderes, estos, espontáneamente y mediante prácticas reiteradas fueron creando usos jurídicos que regulen sus transacciones, generalmente aplicados, en casos de conflictos, por tribunales especiales constituidos en las mismas ferias, quienes los resolvían de forma rápida y flexible, aplicando los usos que establecían principios de informalidad de los actos, o la confianza en la palabra y la buena fe. De este modo nació el ius mercatorum, como el conjunto de usos, costumbres y principios propios de los comerciantes, que fueron reunidos en distintas recopilaciones y de alguna forma reconocidos por documentos oficiales como las famosas Ordenanzas de Bilbao de 1737, que rigieron en el virreinato del Río de la Plata, y en el resto de las colonias españolas, durante todo el período colonial, e incluso mucho después de la independencia, hasta que nuevos estados fueron promulgando sus propias leyes y códigos comerciales. [8]

Con ello, el proceso de reconocimiento de los usos comerciales se dio en nuestro país del modo antes revisado. Y en ordenamientos jurídicos como el colombiano también fueron incorporados en su legislación comercial de dicho entonces. No obstante, luego de varias normas dispersas y el esfuerzo de juristas, catedráticos y tratadistas por contar con una codificación especializada para comerciantes que atienda las regulaciones mercantiles modernas para el momento, se promulgó el Código de Comercio de 1971.[9]

Esta codificación regula la Costumbre Mercantil como fuente importante de los asuntos mercantiles, de modo que: (i) tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella; (ii) servirá para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles; y (iii) se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, y en caso de testigos, deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el Registro Mercantil.[10]

Asimismo, es comerciante colombiano quien tenga capacidad para contratar y obligarse según las leyes comunes, y quien profesionalmente se ocupa en actividades mercantiles, con la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil y renovar su matrícula, entre otras.[11]

Por otro lado, y a manera de ejemplo, se rescatan las diversas actividades y empresas mercantiles expresamente reguladas, entre ellas: la adquisición de inmuebles para enajenarlos y su posterior enajenación; el arrendamiento de inmuebles para subarrendarlos y su posterior subarrendamiento; la adquisición de establecimientos de comercio y su posterior arrendamiento, administración, entre otros; el corretaje; y las empresas constructoras, inmobiliarias y promotoras de negocios. Además, se establecen expresamente como actos no mercantiles a, entre otros, la adquisición de inmuebles para el uso del adquiriente y su posterior enajenación.[12]

Sobre esto último, existirá un régimen de, por ejemplo, compraventas, que no se encuentra regulado en la legislación comercial, sino en la civil (Código Civil Colombiano). Y en tal sentido, señala la práctica judicial, la jurisprudencia y la doctrina, que la unificación contractual en los ámbitos civil y mercantil y en particular en materia de compraventa, en armonía con el derecho mercantil internacional, es una necesidad impostergable.[13]

De este modo, el sector inmobiliario ha visto necesario acudir a la Costumbre Mercantil como fuente de derecho para que, a través de su interpretación, integración y creación se suplan los vacíos respecto a las actividades que el sector desarrolla; permitiendo con ello establecer las reglas generales, por las cuales se rige la actividad inmobiliaria[14]. Lo anterior, en atención a que:

“La aplicación de la costumbre mercantil otorga a los empresarios certidumbre en la realización propia de los actos o contratos mercantiles. A los operadores jurídicos, aporta elementos para la estructuración de los negocios jurídicos y a los administradores de justicia, la costumbre facilita las decisiones jurisdiccionales ante la ausencia de norma aplicable.”[15]

La invocación legal a la costumbre como fuente del derecho mercantil permite que las cámaras de comercio colombianas (52 presentes en los 32 departamentos) cumplan un papel fundamental al encargarse de compilar la Costumbre Mercantil y certificarla en sus jurisdicciones, previa labor de investigación y verificación de cumplir requisitos esenciales: (i) objetivos: uniformidad, reiteración, publicidad, generalidad, vigencia como asunto mercantil; y (ii) subjetivos: conciencia de vinculatoriedad. Dicha labor, sumada a la de inscripción del comerciante en el Registro Mercantil, permite dotar funciones públicas a estas organizaciones gremiales.

En una siguiente entrega se revisarán, entre otros, los resultados de investigaciones sobre prácticas comerciales en contratación inmobiliaria colombiana y su validación o no como Costumbres Mercantiles, así como la posibilidad de incorporación de estas prácticas jurídicas en nuestro país.

Conclusiones

En el mercado de contratación inmobiliaria peruano, los usos comerciales no tienen fuerza vinculante si no son incorporados en los contratos. A diferencia de su símil colombiano, donde existe un esfuerzo por mantener vigente la Costumbre Mercantil a efectos de contribuir a integrar, interpretar y definir la aplicación del derecho en el mundo de los negocios.

Por lo pronto, diremos que, si históricamente se presenció una civilización del derecho comercial y ahora la corriente tiende hacia una comercialización del derecho civil[16], ambos finalmente son ramas del derecho privado, por lo que sus canales de comunicación debieran estar siempre disponibles, permitiendo el paso fluido y constante de instituciones como la Costumbre Mercantil.

Bibliografía

[1]Artículo 1353 del Código Civil.

[2] Artículo 2112 del Código Civil.

[3] Artículos 140 y 1351 del Código Civil.

[4]Stewart Balbuena, A. (1997). Código de comercio peruano: génesis, precaria existencia y futura sucesión. Ius Et Praxis, (027), pp. 171-172.

[5] García Pita, J. L. (2019). Las obligaciones y contratos mercantiles, en el Derecho peruano: ¿“Pollice verso”? Revista De Derecho11(1), p. 41.

[6] Dado que existe otra legislación que adoptó regulaciones sobre el Código de Comercio, como la Ley General de Sociedades o la Ley de Títulos Valores.

[7] Meza Ingar, C. (2015). El Derecho Consuetudinario en la realidad peruana. ALMA MÁTER, 2(3), p. 52.

[8] Giménez Corte, C., (2004). Los usos comerciales y el derecho de fuente convencional en el MERCOSUR. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, (4), pp. 102-104.

[9] Cámara de Comercio de Bogotá (2021). 50 años del Código de Comercio. Editorial Tirant Lo Blanch. P. 11

[10] Artículos 3, 5 y 6 del Código de Comercio Colombiano.

[11] Artículos 10, 12 y 19 del Código de Comercio Colombiano.

[12] Artículos 20, 21 y 23 del Código de Comercio Colombiano.

[13] López-Guzmán, F. y Morgestein-Sánchez. W. (2009). La unificación del régimen jurídico del contrato de compraventa en Colombia. Vniversitas, 118, p. 85.

[14] Pérez Monje, D. et al (2013) La costumbre mercantil en el sector inmobiliario: su aplicación en material de arrendamiento de local comercial. Revista Jurídica Piélagus, 12(1), p. 47.

[15] Confecámaras y Cámara de Comercio de Bogotá (2018). La Costumbre Mercantil. Un aporte para los negocios de los empresarios en Colombia, p. 5. En http://hdl.handle.net/11520/19941

[16] Giménez Corte, C., (2011). Derecho Transnacional, entre el ius civile y el ius mercartorum. Derecho comercial y de las obligaciones: Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, (249), p. 8.

Carla Navarro Fernández
Carla Navarro Fernández
Artículos: 1

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *