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Aplicación de criterios de ESG en el marco de concentraciones económicas

Ignacio Cesar Mora

Asociado senior del equipo de defensa de la competencia de Marval O’Farrell & Mairal, estudio al que ingresó en el año 2011. En 2016 se desempeñó como asociado extranjero en el equipo de competencia en las oficinas de Londres y Bruselas de Slaughter and May, una de las firmas legales más prestigiosas del mundo. Ignacio es uno de los referentes argentinos en el área, habiendo participado en muchas de las operaciones de concentración económica más complejas que hayan sido notificadas en el país. Ignacio es reconocido por importantes publicaciones internacionales como Who’s Who Legal y Legal 500. Ha escrito varios artículos de su especialidad y es miembro del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, así como de otras Cámaras y asociaciones empresariales locales.


Introducción

Los criterios ESG, cuyas siglas significan: “enviromental, social, governance”, son factores que se tienen en cuenta al momento de invertir en una empresa, ya que evalúan cuestiones ambientales, sociales y del gobierno corporativo de la empresa.  En el último tiempo, se le ha dado incremental importancia ya que se han convertido en una referencia de la inversión socialmente responsable.

Aunque estos criterios no han sido incorporados en la Ley de Defensa de la Competencia de Argentina (la “LDC”), la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de dicho país (la “Comisión”) ha demostrado una creciente tendencia hacia la exploración de dichos criterios a través de la jurisprudencia y, recientemente, tras su incorporación en el Nuevo reglamento de concentraciones económicas[1], más específicamente en la sección que regula al Formulario F-2.  Específicamente, fueron incluidos en la subsección 10 de dicho formulario, relativo a los “beneficios de la operación al interés económico general”, en el inciso b: “En caso de corresponder, señale aquellos beneficios que la operación podría tener sobre variables agregadas tales como generación de empleo, ingresos, sustitución de importaciones, inversiones, cuidado del ambiente, políticas de género, entre otras.”

Incorporación de elementos “ajenos” al análisis de concentraciones económicas

El bien jurídico tutelado por la LDC es el interés económico general, un concepto un tanto vago y general, más cercano al mundo económico que al jurídico. Se trata de un criterio que no ha sido desarrollado con precisión en las normas, y cuyo alcance parece ir evolucionando a través del tiempo. Sin embargo, existe consenso en la definición de dicho término como la maximización del excedente tanto del consumidor como del productor para garantizar mercados competitivos.[2]

En este contexto, esta incorporación nos muestra una suerte de ampliación del concepto de interés económico general “tradicional” ya que, hasta el momento, cuestiones como, el empleo, el ambiente, políticas de género se consideraban ajenas al análisis competitivo estándar.  Podemos ver aplicación práctica de este “interés económico general amplificado” en casos como Migror/Brighstar, en donde ambas empresas se dedicaban a la fabricación y comercialización de teléfonos en Tierra del Fuego, Argentina.  Migror adquiere los activos locales de Brighstar ante la partida de este primero del país, y de esta forma, continúa con sus plantas de producción y evita la pérdida de puestos de trabajo.  En este precedente, la Comisión emitió un Informe de Objeción y concluyó que Migror tenía una posición dominante en un mercado ya altamente concentrado. A su vez, emitió un dictamen donde recomendó condicionar la fusión y, considerando el contexto socioeconómico atravesado por la crisis del Covid-19 y la pérdida de puestos de trabajos, estableció como una condición el mantenimiento y la reubicación de los trabajadores de Brighstar.[3]

Otro caso es el de la fusión Avon/Natura, en donde la Comisión emitió un Informe de Objeción donde hizo énfasis en las ganancias de eficiencias, analizando, la inversión local, el aumento de la capacidad instalada, la sustitución de importaciones, el desarrollo de proveedores locales, el ahorro de divisas, el incremento del empleo, entre otros.  Aunque la Comisión establece que no contaba con la información total como para contabilizar dichos beneficios, y por ende no puede afirmar los beneficios finales sobre el interés económico general, es interesante tener en cuenta los factores que fueron analizados por la Comisión en dicha concentración.[4]

Globalmente, los criterios ESG han tomado mucha notoriedad, al punto que, el pasado 1 de junio de 2023, la Comisión Europea aprobó nuevos Lineamientos que describen la evaluación antitrust de los acuerdos entre competidores, relacionados con iniciativas ambientales, sociales y de gobernanza.  En ellos, se incluyen temas como la lucha contra el cambio climático, la reducción de la contaminación, la limitación de la explotación de los recursos naturales, los derechos humanos, la protección del ingreso digno, el bienestar animal y la reducción de desperdicios de alimentos.[5]  Estos lineamientos en materia de antitrust y ESG son los primeros de su tipo, pero seguramente serán los primeros de muchos otros.

Conclusión

La incorporación de elementos sociales y políticos al conjunto de criterios de la Comisión a la hora de llevar adelante un análisis de competencia parece ser una tendencia generalizada. Ahora bien, va a resultar importante que las distintas autoridades de competencia regulen o al menos clarifiquen el alcance de este tipo de elementos de la manera más detallada y comprensiva posible, a los efectos de dar certidumbre al administrado. De lo contrario, va a ser muy difícil dar previsibilidad a los clientes a la hora de hacer un self assessment inicial sobre las posibilidades de éxito de una concentración, especialmente cuando esta puede traer aparejada algunas restructuraciones internas.

 

[1] Resolución 905/2023 MINISTERIO DE ECONOMÍA SECRETARÍA DE COMERCIO, Ciudad de Buenos Aires, 16/05/2023.

[2] “Hacia un concepto de interés económico general ampliado”, Copyright 2018 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

[3] Resolución SC Nro. 1065, “MIRGOR S.A.C.I.F.I.A. S/NOTIFICACION ART. 9 DE LA LEY Nº 27.442 (CONC. 1773)”, 07/12/22, https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2021/12/1773_dictamen_y_resolucion.pdf

 

[4] Resolución SCI Nro. 3, 26/08/2022, “CONC.1739 – NATURA & CO HOLDING S.A. Y AVON PRODUCTS, INC. S/NOTIFICACIÓN ART. 9 DE LA LEY N° 27.442”, https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/2022/09/naturaavonio_3.pdf

 

[5] European Commission adopts new antitrust guidelines for ESG competitor agreements. (s/f). Velaw.com. Recuperado el 31 de julio de 2023, de https://www.velaw.com/insights/european-commission-adopts-new-antitrust-guidelines-for-esg-competitor-agreements/

Ignacio César Mora
Ignacio César Mora
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