Investigación Académica
Equipo de Derecho Mercantil
1. Contexto: Incremento de transferencias financieras por la pandemia.
Desde el inicio de la civilización humana, las actividades comerciales han estado presentes debido a la necesidad de obtener bienes que, por distintas razones, no pueden ser conseguidos por uno mismo. En dicho sentido, tal como señala Adriana Gómez, el dinero a lo largo de la historia humana ha afectado todas las dimensiones del quehacer colectivo e individual en razón de su valor para los intercambios en diversas modalidades (2012, p.13-14). Así, se puede contemplar la evolución del dinero desde el trueque hasta la actualidad en la que se han introducido nuevas tecnologías digitales.
Si bien es cierto que este proceso de digitalización del dinero era parte de un plan progresivo implementado por diversos agentes financieros, la llegada de la pandemia apresuró el panorama. Ello en vista de la inmovilización obligatoria implicó una drástica reducción de flujo económico por la presencia de las restricciones de tránsito, lo cual se reflejó en el incremento de la pobreza a un 25.9% debido a la afectación a diversas actividades comerciales realizadas por MYPES (INEI 2021, p.55). Esta afectación al flujo económico se reforzó por el miedo a enfermarse mediante el contacto físico o contacto con objetos expuestos a este. Esta situación implicó el impulso de las billeteras digitales para poder sustituir las transacciones físicas con el fin de mantener la continuidad de la economía en general.
Al respecto, la empresa REBEX (2021) reportó que el 43% de los clientes de la banca minorista en Perú utilizaron por primera vez la banca en línea como resultado de la crisis del COVID-19. Asimismo, el estudio reporta que un 67% de los clientes se decantaron por el uso de las aplicaciones móviles y hasta un 38% reportó el haberse sentido cómodo depositando su dinero en un banco digital. De tal modo, la situación mundial implicó un incremento de nuevos usuarios. Por ello, ciertas aplicaciones que ya existían de forma previa a la pandemia vieron una oportunidad para poder incrementar su clientela y ampliarse en cuanto a su capacidad de captar nueva clientela.
2. Yape, Plin y sus relaciones en los últimos años en el auge del dinero digital.
En primer lugar, el aplicativo Yape fue creado por el Banco de Crédito del Perú (BCP) en el 2016 y fue puesta en acción en el 2017. Así, mientras pasaron los años, este aplicativo demostró un crecimiento enorme, llegando a tener 5 millones de usuarios en el 2020. Con todo ello, López y Palomino afirman que “durante el tiempo de pandemia ha contribuido a la inclusión financiera de 650,000 peruanos que han accedido a servicios financieros por primera vez; y más de 700,000 micro y pequeños negocios han podido ofrecer sus productos y servicios a través de este medio fácil y evitando el contacto” (2021, p. 50).
Por otro lado, Plin está integrado en las aplicaciones de Banca Móvil de los bancos (con los cuales puede hacer transferencias) BBVA, Interbank, BanBif, Scotiabank y Caja Arequipa. En el 2020, este consorcio de bancos pone el aplicativo a servicio de sus clientes y aseguran que se realizaron 12.2 millones de transferencias, tanto desde el BBVA como desde todos los bancos del consorcio. Así, se puede observar que Plin resultó ser un éxito entre sus usuarios y un gran beneficio tanto para estos, como para el consorcio de bancos que la creó.
Además, debido a la pandemia, los principales directivos tanto de Yape como de Plin comenzaron a contemplar con mayor optimismo la implementación de la interoperabilidad. En esa línea, el CEO de Yape, Raimundo Morales, a inicios de año, en entrevista con la revista Semana Económica se declaró a favor de la interoperabilidad reafirmando la postura anterior brindada por Rufino Árribas, líder de Yape, de que “competimos contra el cash, no contra las transferencias bancarias” (2022). Ello demuestra que, más allá de la competencia existente entre estas dos empresas, su meta real es la progresiva implementación del dinero digital en el campo de las micro transacciones para el uso diario personal.
3. ¿De qué forma la medida tomada beneficia la competencia en el mercado de las billeteras digitales?
Mediante el Decreto Legislativo 1034, se comenzó a prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas “con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (Decreto Legislativo 1034, p. 2). Con esto, es importante entender que, si bien tanto Plin como Yape han tenido éxito, esto no refiere a que uno no tenga una posición de dominio sobre otro, pero tampoco significa que sea una conducta anticompetitiva. No podríamos hablar sobre una posición de dominio abusiva, ya que esta alude a una conducta prohibida, merecida de ser sancionable; asimismo, no podríamos hablar de una posición monopólica, ya que esta conlleva a que solo exista un agente en el mercado, lo cual no es el caso (Rojas 2018, p. 6).
3.1. ¿Qué nivel de interoperabilidad se plantea en la Circular No. 0024-2022-BCRP?
La doctrina económica existente plantea tres posibles mecanismos de implementación de la interoperabilidad correspondientes a cuatro posibles modelos en torno a factores como la actuación de terceros, la voluntad de las partes involucradas y el número de partes que participa en dicho proceso. El Grupo Consultivo de Ayuda a los Pobres (CGAP) indicó que, en el caso de las soluciones de terceros independientes, los terceros conectan a los proveedores o a los usuarios finales. De modo que no siempre existe una relación directa entre los participantes en el proceso de soluciones, porque son actores aglutinantes quienes toman este rol. (2016, p.3). Por ello, en este caso, se puede hablar de una solución brindada por un tercero ajeno a las empresas participantes en el mercado, cuyos representantes más importantes son Yape y Plin.
En dicho sentido, la Circular No. 0024-2022-BCRP establece que el fin de esta norma es brindar condiciones y oportunidades para la interoperabilidad y mejora de la eficiencia del mercado de pagos digitales en el Perú. Con esto, entra la duda sobre el nivel de interoperabilidad. Específicamente, se puede encontrar cuatro niveles de interoperabilidad: 1) interoperabilidad legal; 2) organizacional; 3) técnica; y, 4) semántica (2018, p. 829). El primero, refiere al marco normativo legal que establezca las disposiciones para el intercambio de datos y servicios. El segundo, cómo las personas jurídicas cooperan juntas para lograr los objetivos planteados, la determinación de estos y de las políticas de negocios. El tercero, determina los sistemas de hardware y software que permiten definir protocolos de comunicación entre ambos sistemas y la infraestructura necesaria para que puedan operar de manera eficiente. Por último, el cuarto nivel establece una política de comunicación entre los usuarios para que puedan entender todos los términos sin ambigüedades .
Así, después de determinar lo que estos cuatro niveles de interoperabilidad conllevan, podemos llegar a la conclusión de que la referida Circular determina un nivel de interoperabilidad legal y organizacional. En este, tal como se establece en su artículo 9 y 10, el BCR tiene la facultad de imponer mandatos de interoperabilidad entre las partes si es que considera que las negativas brindadas resultan carentes de fundamento.
3.2. Desarrollo de un modelo de inclusión financiera en el Perú
El actual modelo económico de competencia a nivel constitucional, y en parte legal, faculta al Estado a tutelar y promover un ambiente que propicie el desarrollo económico. En palabras de Quintana, el actual modelo de los regímenes de competencia tiene como uno de sus puntos principales la optimización de la eficiencia económica. Es decir, la imposición de medidas sancionatorias o promoción de ciertas prácticas está orientada a reducir costos de producción, mantener un grado de innovación para conservar a los clientes y en la óptima distribución de los recursos, puesto que, el objetivo es que si las empresas generan mayor beneficio o exclusión de otros actores sea mediante sus propios méritos (2011, p. 26-27).
Por ello, la evolución hacia un modelo digital de transacciones económicas también implica que la normativa actual se vea modificada para así promover la inclusión financiera con el objetivo de que estas herramientas sean usadas en distintos niveles de la estructura de la sociedad. Sobre ello, Céspedes señala que se podría garantizar el acceso a la igualdad social, libertad y justicia que les permitan a todos ejercer sus derechos en un marco del Estado democrático, inclusivo y participativo (2016, p. 89-90). Esto se relaciona estrechamente con el artículo 3 de la Circular No. 0024-2022-BCRP, el cual indica que la interoperabilidad siempre debe tener como principios rectores a aspectos constitucionalmente protegidos, como la garantía de la libre competencia, el acceso justo y sin discriminación, la neutralidad tecnológica, transparencia y orientación al usuario. Por ello, la implementación de estas políticas permite que más usuarios puedan facilitar sus pagos y pequeñas transacciones y a su vez, les permite ser tutelados, dado que, dichas plataformas digitales también son fiscalizadas por los entes estatales autorizados.
Por otro lado, es importante recalcar que, aunque precaria, existe una estructura estatal base cuyas reformas son constantemente impulsadas por diversas acciones de parte de las entidades estatales. En dicho sentido, el Ministerio de Economía ha diseñado en el año 2021 el Plan Estratégico Multisectorial (PEM), cuyo plan marca tres pautas de direccionamiento: la implementación de un plan de educación financiera para población adulta y miembros del hogar; la implementación de Cuenta DNI y un proceso de digitalización del Banco de la Nación. Sin embargo, tal como este avance se da en el proceso de digitalización de la banca, cuyo público objetivo no termina siendo el mismo que el de las referidas empresas, que se dedican al rubro de las billeteras digitales. A su vez, se puede hablar de la Ley de Sistemas de Pagos y Valores (Ley 29440), en cuyo artículo 2 se especifica que el apoyo brindado por dicha Ley y por las entidades encargadas de fiscalizar su cumplimiento también puede darse sobre el ámbito tecnológico. No obstante, se hace evidente que el reto correspondiente a la inclusión financiera hasta el momento ha sido un proceso que se ha asumido desde los actores privados y cuya regulación estatal aún es precaria, puesto que, tal como se ha mencionado, era un proceso que se dio de forma relativamente acelerada.
4. ¿Qué desafíos plantea esta medida particular respecto a la normativa y jurisprudencia existente sobre la interpretación actual de derechos conexos?
La celeridad del cambio al uso de billeteras digitales provocó que el proceso de implementación se acelere y omita algunas potenciales discusiones en torno a la legislación existente. La aprobación por parte de Yape y Plin no implica un nuevo panorama en torno al rol que ha tomado el BCR, puesto que, este ha tomado una decisión regulatoria que afecta a todas las empresas del rubro. No obstante, es importante señalar que esta potestad es acorde a la Constitución, puesto que, si bien el artículo 59 de la Constitución establece que el Estado tiene un rol garante de la libertad de empresa, ello no implica que este derecho sea absoluto. En esa línea, tal como afirman Kresalja y Ochoa, la denominada “Constitución Económica” se debe interpretar en conjunto, puesto que, forma el modelo económico constitucionalmente protegido que plantea al Estado como un ente cuyo poder de regulación no es inexistente, sino que está orientado a la tutela de derechos fundamentales y a la garantía del funcionamiento del sistema económico mismo (2017, p. 189-190). Así, el artículo 10 de la Ley de los Sistemas de Pagos y de Liquidación de Valores, (Ley 29440) faculta al Banco Central de Reserva a poder dictar normas, reglamentos y medidas que garanticen el adecuado funcionamiento del Sistema de Pagos y a su vez garanticen una adecuada tutela de los derechos de los consumidores y clientes de dichos servicios. Por lo que, tomando en cuenta los beneficios enunciados anteriormente, resulta evidente la plena competencia de parte del BCR para adoptar este tipo de medidas.
Por otro lado, el impulso de la interoperabilidad también implica un mayor flujo de datos personales entre las empresas existentes, en tanto que, al momento de realizar las transacciones, actualmente en el aplicativo Yape se puede realizar con la sola necesidad de un número de DNI, aunque también se permite la conexión de dicha billetera digital con una cuenta bancaria. Por otro lado, la única forma de acceder a Plin es a partir del aplicativo de Interbank. Como se advierte, en ambos casos se puede evidenciar que el cliente brinda datos personales como cuentas bancarias, identificaciones o datos financieros personales.
Por tanto, el proceso de inclusión financiera también debería conllevar la implementación de las correspondientes medidas de seguridad informática, debido a que, según Puccinelli, la interoperabilidad es un paso más a la globalización de la economía y ello implica también que los datos privados sean parte de mayores redes que merman su carácter privado. Por ello, se plantea el derecho a la portabilidad de los datos, lo que se traduce a la eliminación de los datos en lugares que ya no sean usados, para así garantizar mayor seguridad (2017, p. 208-209).
Finalmente, es esencial resaltar que esto implicaría un reto a la normativa y criterios jurisprudenciales, puesto que, actualmente la protección de datos está contemplada en la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 29733), la cual tiene como postura la mera condena de las filtraciones de datos y tráfico ilícito de estos. No obstante, es importante subrayar que en jurisprudencia constitucional se ha acuñado el derecho a la vida privada mediante una cláusula que le permita adaptarse a las nuevas tecnologías, tal como señala el Pleno. Sentencia 411/2020: “se trata de un derecho propio del “ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad, de esta manera está constituido “por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas” (2020). En dicho sentido, la implementación de esta medida de interoperabilidad acarrearía un reto que dada la jurisprudencia es posible asumir.
5. Conclusiones
La pandemia ha acelerado la digitalización y ello ha implicado una actuación rápida y efectiva de parte de los entes encargados de la regulación para así tutelar los derechos involucrados en la escalada de usuarios que pasaron a usar los servicios de billeteras digitales como Yape y Plin. En dicho sentido, hemos podido revelar cómo esto ha significado una mejora en torno al desarrollo interpretativo de las normas de libre competencia, puesto que, la implementación de la interoperabilidad permitirá un panorama de mayor inclusión financiera. Sin embargo, también hemos podido detectar la existencia de retos en torno a la apertura del flujo de usuarios de estas plataformas, puesto que, si bien no existe una brecha en torno al derecho a la libertad de empresa, se ha podido reconocer un nuevo reto en torno a la protección de la privacidad informática de los datos personales.
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