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viernes, octubre 22, 2021

Análisis económico de la incorporación en el Código Penal del Delito de Abuso de Poder económico

Julio Cesar Rubio Soria

JULIO CESAR RUBIO SORIA, egresado de derecho de la Universidad de San Martin de Porres, en la especialidad de Competencia y Regulación.



Sumilla:

El presente artículo tiene por finalidad explicar el impacto jurídico y económico de la incorporación en el Código Penal del delito de Abuso del Poder Económico de la Ley No 31040; así como analizar los efectos económicos de este nuevo delito en los mercados peruanos, y finalmente realizar un detallado análisis económico basado en la poco conocida teoría de juegos.

I. Desarrollo

Dentro del presente contexto en el que se encuentra la sociedad, todo el planeta enfrenta una crisis sanitaria que trajo consecuencias devastadoras para todos, como muertes, contagios, y economías destruidas, principalmente en América Latina en donde el número de contagios hoy en día es de alrededor de seis millones[1]. Los gobernantes de muchos países tuvieron la difícil tarea de elegir entre los consejos de la OMS[2] y de los médicos más capacitados del país, contra los consejos de los economistas más capacitados del país, y tener la idoneidad de elegir entre ellos.

En Perú, el expresidente Martin Vizcarra, junto con el ex ministro de salud Víctor Zamora, así como con el congreso de aquel periodo político, tuvieron la idea de intervenir la economía, y los distintos sectores económicos mediante Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, y Decretos Supremos; es decir, regular aún más una economía ya regulada, muchas de estas veces, incumpliendo el Título III de la carta magna de nuestro país.

Fruto de esta exorbitante labor reguladora, se engendra la Ley Nº 31040, denominada: “Ley que modifica el Código Penal, y el Código de Defensa y Protección al Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración”, que fue publicada el 29 de agosto del 2020 en el diario oficial El Peruano después de haber sido aprobada por insistencia, ya que el ejecutivo la observó en su momento. Esta Ley tiene un objetivo bastante claro: evitar que los agentes económicos en los mercados actúen de manera abusiva o desleal en sus actividades comerciales diarias y en el tráfico mercantil, teniendo como principal agravante, el contexto pandémico generado por la enfermedad china COVID – 19. Una pandemia que, como lo comenté, incentivó al gobierno de aplicar una centena de Decretos y Reglamentos destinados a regular distintos sectores de la economía peruana. Si bien el fundamento social es bastante positivo, el fundamento económico no lo es, puesto que carece de tecnicismos económicos básicos.

II. Análisis jurídico

El Abuso de Poder Económico es un viejo conocido del derecho, puesto que ya está establecido en el ordenamiento jurídico, más específicamente, encontró su fama jurídica en el año 2008, en el que se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1034 – Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en donde se establece que el agente económico que abuse de su Posición de Dominio (en adelante PDD), estaría constituyendo una conducta ilícita denominada conducta anticompetitiva pasible de sanciones administrativas, mas no penales. Es decir, de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 1034 y al artículo 61º de Constitución Política del Perú[3], el solo hecho de poseer una PDD no genera una conducta anticompetitiva, pero el abuso de esta sí.

El primer problema existente en este nuevo delito económico se plasma de la siguiente manera: siendo que la conducta infractora ya está tipificada administrativamente y ya existe una entidad especializada en estudiar y resolver los diversos casos relativos a esta conducta, ¿Por qué definirla nuevamente? ¿Por qué darle competencias a nuevas entidades que no están especializadas en la materia? ¿Por qué generar una sobre regulación al mercado? Así entonces, tener una conducta doblemente tipificada carece de sentido jurídico y técnico.

Otro problema que surge en la doble existencia de esta conducta infractora/delito es la probable vulneración del principio Non bis in ídem[4], el cual prohíbe una doble persecución a un mismo sujeto por idénticos hechos que fueron objeto de una anterior actividad procesal. ¿Qué pasaría entonces si denuncian a un mismo agente económico por un supuesto abuso de PDD (o Abuso de Poder Económico) tanto en la fiscalía como en el INDECOPI?

El TUO de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) es preciso para responder a la cuestión, ya que establece en el numeral 11 del artículo 248º lo siguiente:

“11. Non bis in ídem. – No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7”

El citado artículo es bastante explicito puesto que menciona que no se puede establecer una pena y una sanción administrativa de manera “sucesiva o simultanea” por el mismo hecho. En ese sentido, bajo la vía administrativa, la existencia de una nueva sanción por la misma conducta es ilógica e incongruente dentro del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, ¿Cuál es la diferencia entre la tipificación del Abuso de Poder Económico del artículo 232º del Código Penal con el Abuso de PDD del Decreto Legislativo N.º 1034? De la lectura de ambos artículos, se deja entrever que la técnica legislativa denota una enorme diferencia en la redacción de estos. Mientras que, en el caso del artículo del Código Penal, la redacción es extremadamente general, interpretativa y subjetiva, el artículo del D.L. 1034 es muchísimo más específico en donde se hace una clara mención al “mercado relevante”, un requisito previo del análisis de la existencia de la PDD. En otras palabras, la redacción del artículo del D.L. 1034 expresa una mayor objetividad, ya que el análisis solo se realizará dentro de un mercado relevante.

Por otro lado, el D.L. 1034 en su artículo 10.2º[5], presenta una lista de conductas infractoras que tienen efecto exclusorio en el mercado, es decir, que especifica y objetiviza mucho más el sentido de la conducta infractora dotándola de lógica; ya que las conductas mencionadas en la “lista” han sido previamente analizadas a través de la doctrina económica y jurídica.

Como es de conocimiento general, en el derecho de la competencia el abuso de PDD tiene efectos explotativos y exclusorios, siendo que los segundos son los que están definidos explícitamente en el D.L. 1034. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos que define el artículo 232º del Código Penal? ¿Serán acaso los explotativos, o serán los exclusorios? De la subjetiva redacción del artículo, no queda claro a qué tipo de abuso hace referencia el delito. Ello generaría un clima de arbitrariedad tanto para quienes investiguen los casos de Abuso de Poder Económico, como para quienes serían investigados.

Finalmente, ¿qué efectos negativos podría traer esta implementación al eficiente Programa de Clemencia de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI?

El Programa de Clemencia[6] es una herramienta utilizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (en adelante CLC), para poder detectar cárteles en los distintos mercados, utilizando como incentivo la exoneración o reducción de la multa de quienes participen en estos cárteles económicos.

Bajo lo mencionado precedentemente, el Programa de Clemencia funciona en base a incentivos económicos y a decisiones que toman los agentes económicos en el mercado, decisiones que pueden variar dependiendo de los contextos existentes y de variables económicas que podrían cambiar sus propias decisiones como las decisiones de los otros agentes económicos que conforman el cártel.

III. Análisis económico

Como se explicó en los puntos anteriores, a lo largo de este contexto de crisis pandémica y social, las regulaciones públicas fueron utilizadas ampliamente, muchas veces, siendo aplicadas sin un análisis económico que pueda dotarlas de mayor certeza y beneficio económico para el país.

Al analizar económicamente la implementación del Abuso de Poder Económico como un nuevo delito en el Código Penal, se pueden determinar distintos efectos negativos que podrían generarse en los mercados y en la organización industrial.

Uno de los primeros es el posible desincentivo para los agentes económicos que quieran aventurarse en participar y competir en los mercados por dos razones: la primera es que al existir una nueva política regulatoria, se estarían generando nuevos costos por asumir, por lo cual no todos los agentes podrían acceder a los mercados puesto que les resultaría muy costoso cumplir con esta nueva regulación que ahora es mucho más drástica en cuanto a sanción; es decir, este nuevo delito induce a un sobre costo al generar más cargas administrativas a los agentes económicos, como por ejemplo: invertir más tiempo en seguir los lineamientos de este nuevo delito, no tener un margen de ganancia como el que tenían antes, tener menos utilidades, y por lo tanto, brindar los productos en pésimas condiciones por no tener el presupuesto que tenían antes. La segunda razón es que al ser el artículo 232º del Código Penal, un artículo tan arbitrario y subjetivo, no todos los nuevos agentes económicos que quieran ingresar a competir lo harían por miedo a no saber que actividades mercantiles estarían siendo consideradas como una conducta infractora o delito penal.

Bajo estos supuestos, los incentivos económicos que ostenten los agentes económicos para poder competir serán nulos, especialmente para aquellos agentes económicos que sean nuevos y quieran aventurarse en realizar actividades mercantiles en el país.

Otro posible efecto negativo de la implementación de este delito es el de generar mayores cárteles. ¿De qué manera? La respuesta es simple, a través de incentivos. Al aplicar una nueva política regulatoria mucho más arbitraria que la establecida en el D.L.1034, los agentes económicos establecidos (aparte de ser quienes probablemente hayan podido asumir el sobre costo de la nueva política regulatoria) podrían tener incentivos de coludirse.

De acuerdo con lo mencionado en el párrafo precedente, podría aplicarse al caso en concreto, la famosa teoría de Edwar Chamberlin [7], la cual establece en su obra ¨The Theory of Monopolistic Competition¨[8] que, producto de un análisis de las estructuras de los mercados y de la interacción de las empresas basadas en variables económicas como los costos de venta, o como la homogeneidad del producto ofrecido en el mercado, las empresas pueden coludirse cuando tienen en frente una regulación subjetiva y arbitraria.

Por lo tanto, y al igual como se menciona en el artículo de Nikita Cespedes, llamado ¨Un enfoque de Teoría de Juegos del Sistema Privado de Pensiones¨[9], la propia regulación estatal, puede llegar a generar que las empresas de un determinado sector puedan coludirse de manera implícita.

Otro efecto negativo que esta implementación penal puede generar a los mercados peruanos es el de mayor empleabilidad de recursos, por parte e las empresas que forman parte de cárteles, para proteger y ocultar su cártel. En el análisis económico del derecho, el análisis costo-beneficio es un mecanismo importante para poder determinar los posibles comportamientos de las personas, y en este caso de los agentes económicos. En ese sentido, al implementar un nuevo delito que anteriormente era solo una conducta definida y sancionada administrativamente, los agentes económicos ya involucrados en los cárteles, emplearán mayores recursos para protegerse y ocultar su cártel, puesto que la sanción es ahora una mucho más grave, ya que ellos no van a actuar de acuerdo con el costo real de la sanción, lo harán de acuerdo con el costo esperado de esta. Es decir, mientras mayor sea la sanción por la comisión de un delito, los agentes económicos tendrán mayores incentivos de proteger muchísimo mejor sus cárteles, puesto que no querrán incurrir en un costo gravoso como el de enfrentar una pena privativa de libertad.

El efecto de una mayor protección de los cárteles por parte de las empresas que no están dispuestas a ser sancionadas penalmente produce que los cárteles sigan funcionando y sigan afectando no solo a la eficiencia de la libre competencia, sino también a los propios consumidores, puesto que las empresas aún están dejando de competir.

Ahora bien, ¿Cómo impacta todo lo mencionado anteriormente en el Programa de Clemencia? De acuerdo con lo explicado, con la implementación de este nuevo delito, el costo de denunciar el cártel es mayor al beneficio de hacerlo para los agentes económicos que formen parte de este. Así entonces, cuando anteriormente un agente económico coludido en un cártel tenía las mínimas intenciones de denunciarlo para obtener una exoneración o reducción de la sanción, ya no tendrá los incentivos necesarios de hacerlo, puesto que ahora podrían sancionarlo penalmente por cometer un “delito”.

Bajo todo ello, los agentes económicos que aún permanecen en el mercado ya no tendrán el incentivo de denunciar los cárteles por medio del Programa de Clemencia, y tendrían que optar por distintas decisiones y estrategias para salir victoriosos en sus respectivos mercados.

IV. Teoría de juegos

Como lo mencioné en el análisis económico realizado, la intervención del estado en la economía muchas veces llega a distorsionarla y crear distintas variables y características que el mercado antes no tenía.

En el presente caso, al haber analizado los supuestos que llegan a configurarse después de la implementación del delito de Abuso de Poder Económico en el Código Penal, se generan nuevas variables; y estas son:

  • Desincentivo económico de las empresas coludidas a colaborar con el Programa de Clemencia.
  • El costo de denunciar la colusión es mayor al beneficio de hacerlo para las empresas.
  • Empresas coludidas emplearán mayores recursos en proteger sus cárteles, por ende, se generarán mayores afectaciones a la eficiencia económica y a la libre competencia.
  • Mayor número de cárteles producto de la arbitrariedad y subjetividad de la redacción del artículo 232º, puesto que al no definir expresamente lo que es un Abuso de Poder Económico, las empresas tendrán el incentivo de coludirse.

Bajo estas variables, podríamos estudiar las decisiones estratégicas que los agentes económicos pueden llegar a implementar para obtener un mayor beneficio, y, sobre todo, decidir si recurren o no al Programa de Clemencia. En ese sentido, podríamos adelantar que, con esta nueva implementación del delito de Abuso de Poder Económico, los agentes económicos decidirán no someterse al Programa de Clemencia; por lo cual, podríamos establecer los siguientes datos del juego (para efectos académicos, realizo el análisis solo con dos agentes económicos):

  1. Si la empresa coludida “A” denuncia al Programa de Recompensas, obtendrá un beneficio del 8%, y obtendrá una sanción penal que significaría un costo del 85%.
  2. Si la empresa coludida “B” denuncia al Programa de Recompensas, obtendrá un beneficio del 8%, y obtendrá una sanción penal que significaría un costo del 85%.
  3. Si la empresa coludida “A” denuncia al Programa de Recompensas, pero la empresa coludida “B” no denuncia, la empresa “A” obtendrá el beneficio solo del 12% de utilidades, pero será castigado con una sanción penal, mientras que la empresa “B”, no obtendrá beneficios y tendrá una sanción penal.
  4. Si la empresa coludida “B” denuncia al Programa de Recompensas, pero la empresa coludida “A” no denuncia, la empresa “B” obtendrá el beneficio solo del 12% de utilidades, pero será castigado con una sanción penal, mientras que la empresa “A”, no obtendrá beneficios y tendrá una sanción penal.
  5. Si ambas empresas no denuncian su cártel al Programa de Clemencia, obtendrán un beneficio del 100%, puesto que el denunciar les podría generar costos legales como sanciones penales.

  • En el presente juego, la estrategia dominante de ambas empresas es la de no denunciar, ya que ambas toman la decisión sin importar la decisión de su contraparte, y, aun así, es la más eficiente.
  • En el presente juego el equilibrio de “Nash” es la circunstancia en la que ambos no denuncian el cartel puesto que, las empresas tienen los máximos beneficios económicos y no obtendrán ninguna sanción penal.




Bibliografía:

[1] STATISTA – ¨América Latina y el Caribe: Número de casos de COVID¨ – 19 por país 2020. / 20 de agosto del 2020. (https://es.statista.com/estadisticas/1105121/numero-casos-covid-19-america-latina-caribe-pais/).

[2] Organización Mundial de la Salud.

[3] Articulo 61.- Libre Competencia.-
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolies.

[4]EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – Ensayo escrito por Dino Carlos Caro Coria.

[5] Articulo 10. – El abuso de la posición de dominio. –
(…)
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica

[6] GUÍA DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Agosto de 2017.

[7] BRINATICA – Edward Hastings Chamberlin, American economist. (https://www.britannica.com/biography/Edward-Hastings-Chamberlin).

[8] POLICONOMICS – ¨Modelo de competencia monopolística¨ (https://policonomics.com/es/modelo-chamberlin-competencia-monopolistica/).
[9] UN ENFOQUE DE LA TEORIA DE JUEGOS DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, escrito por Nikita Cespedes.

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