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Alternativas para las sesiones presenciales de Directorio: Entre la celeridad y la formalidad

Samuel Véliz Ortíz

Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Maestro en Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra (España). Asociado Senior del área corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa


Sumilla

El Directorio de una sociedad anónima es el órgano máximo en la administración social. Al ser un órgano societario de conformación colectiva, se deben cumplir las normas de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la Ley General de Sociedades y en los estatutos sociales para la adopción válida de acuerdos.

No obstante, en la realidad empresarial, existen situaciones en las que el Directorio no puede sesionar de forma presencial; ya sea porque los directores no se encuentran físicamente en el mismo lugar o porque se ha suscitado un evento que requiere la adopción de un acuerdo de forma rápida. Para atender esas situaciones, la normativa societaria recoge alternativas para que el Directorio adopte acuerdos de forma célere; las cuales son desarrolladas en el presente artículo.


Introducción

El Directorio es el órgano máximo de administración de una sociedad anónima. Si bien la junta general de accionistas – conforme lo establece el artículo 111 de la Ley General de Sociedades (LGS) – es el órgano “supremo” de la sociedad; el Directorio es el máximo órgano de administración social.

Para que quede claro, la junta general de accionistas es un órgano de funcionamiento esporádico y de naturaleza política; ya que la intención de la LGS es que la junta general de accionistas sesione al menos una vez al año (la denominada Junta Obligatoria Anual) y que se reúna para adoptar acuerdos (la junta no es un órgano que se reúna sólo para ser informado; sino que se reúne para tomar decisiones). En cambio, la vocación del Directorio es que sesione de una forma más continua; ya que, tal como lo establece el artículo 172 de la LGS, el Directorio tiene las facultades de gestión y representación legal de la sociedad. Si bien puede resultar lacónica la LGS a diferencia de otras normativas societarias extranjeras respecto a las funciones del Directorio, debe tenerse presente que el Directorio está encargado – principalmente – de (i) definir las políticas de administración de la empresa, (ii) fiscalizar la actuación de los directivos de la empresa y (iii) convocar a la junta de accionistas en los casos que la ley, los estatutos o el interés social lo requieran. En esta línea, a diferencia de la junta, el Directorio puede ser convocado solamente para ser informado; en aras de cumplir con su deber de fiscalización.

Ahora bien, al igual que la junta de accionistas, el Directorio es un órgano colegiado; lo cual significa que está conformado por una colectividad de personas naturales y que las decisiones que adopta se forman a través de deliberaciones y votaciones. Los directores actúan mediante el órgano colegiado y no de forma independiente. Es decir, es el Directorio – como órgano – el que cuenta con las facultades de gestión y representación; y no los directores de manera individual. La condición de órgano colegiado implica que, para que el Directorio adopte válidamente acuerdos, deberá estar (i) debidamente convocado, (ii) deberá cumplir con el quórum requerido por la LGS y los estatutos para sesionar y (iii) deberá obtenerse la mayoría requerida para cada asunto según la LGS y los estatutos. No obstante, cabe preguntarse qué alternativas existen para que el Directorio se pronuncie en casos en los que – por la ausencia de los directores en un mismo lugar o la premura de una situación empresarial – no pueda llevarse a cabo una sesión de manera presencial siguiendo todas las formalidades requeridas.

Según nuestra experiencia profesional, podemos identificar tres alternativas. La primera, es la sesión no presencial celebrada de forma universal. La segunda, es la sesión “mixta” celebrada de forma universal. Por último, la tercera medida es la resolución tomada fuera de sesión de Directorio.

Alternativas propuestas

  • Sesiones no presenciales universales

Como punto general, debemos destacar que la única vía para que un Directorio sesione válidamente sin que exista una convocatoria previa, es que todos los miembros del Directorio se encuentren de acuerdo en sesionar y también que exista unanimidad en los asuntos a tocar. Dicha posibilidad está recogida en el último párrafo del artículo 168 de la LGS y – siguiendo la denominación del artículo 120 de la LGS aplicable para juntas de accionistas – en doctrina se le conoce como una sesión de Directorio “universal”.

Ahora bien, la incertidumbre surge en si se puede llevar a cabo una sesión universal de Directorio de forma no presencial (por ejemplo, via telefónica o videoconferencia). La respuesta es que si es posible ello; siempre y cuando que – además de lo requerido por el artículo 168 de la LGS (que exista acuerdo unánime para sesionar y en los asuntos a tocar) – los estatutos sociales permitan la celebración de sesiones de Directorio no presenciales y que ningún director exija la realización de una sesión presencial; conforme lo establece el artículo 169 de la LGS.  

Como sabemos, las decisiones de los órganos societarios deben constar en un acta; las cuales se recogerán en un libro o en hojas sueltas. Así, nos preguntamos, ¿quien firmará un acta de sesión de Directorio que se llevó íntegramente de forma no presencial? Pues, en primer término, debe tenerse presente que el artículo 170 de la LGS señala que el acta de sesión de Directorio (sin diferenciar sesiones presenciales y no presenciales) deberá ser suscrita por las personas que los estatutos establezcan y; en caso no haya norma estatutaria especial, por el presidente y el secretario de la sesión o por quienes hayan sido expresamente designados para tal efecto.

Es interesante que el artículo 58 del Reglamento de Registro de Sociedades señale que, para inscribir acuerdos adoptados en sesiones de Directorio no presenciales, el acta debe ser suscrita por el presidente del Directorio, por quien haga sus veces o el gerente general. Como puede apreciarse, la LGS y el Reglamento de Registro de Sociedades tienen disposiciones distintas en materia de firma de actas. En nuestro entendimiento, el artículo 58 del Reglamento no excluye lo dispuesto por el artículo 170 de la LGS; por lo que ambas disposiciones deben considerarse para la firma de actas de sesiones no presenciales de Directorio; lo cual genera que un acta de sesión no presencial pueda ser firmada por (i) quienes el estatuto disponga, o (ii) por las personas quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión, o (iii) por el presidente del Directorio, o (iv) por quien haga de presidente del Directorio (ejemplo, un vicepresidente en caso de renuncia o vacancia del presidente original) o (v) por el gerente general de la sociedad o (vi) por quienes fueron expresamente designados por el Directorio.

Nuestro principal comentario es que, para facilitar la firma de actas, es importante que se tenga en cuenta que una misma persona puede actuar como presidente y secretario de una sesión de Directorio; lo cual implicará – en la práctica – que solo una persona natural firme el acta. En la misma línea, no debe dejarse de lado la posibilidad que brinda el artículo 170 de la LGS en el sentido que el acta puede ser firmada por quien (o quienes) haya(n) sido designado(s) expresamente por el Directorio; ya que, si el Directorio lo acuerda expresamente, el acta inclusive podría ser firmada por una persona que no sea director (por ejemplo, el gerente legal). En nuestra práctica profesional, hemos visto que los registradores públicos califican positivamente las vías que comentamos.

  • Sesiones “mixtas” universales

En el apartado 2.1. anterior; nos situamos en el supuesto en que todos los directores participen en la sesión de Directorio utilizando medios tecnológicos. No obstante, como sucede en la realidad, existen casos en que algunos directores si pueden reunirse presencialmente y que otros directores participen en la reunión por medios tecnológicos. De ahí viene el nombre de “mixta”; ya que no todos los directores están reunidos de forma física. Esta modalidad es muy común en la práctica societaria.

Para evitar la necesidad de convocar, la sesión de Directorio debe ser llevada de forma universal. Esta modalidad que estamos explicando tiene una particularidad interesante; ya que, si revisamos todas las disposiciones de la LGS y el Reglamento de Registro de Sociedades, veremos que no existe ninguna referencia a sesiones “mixtas”; por lo que – jurídicamente hablando – este tipo de sesiones se considerarán sesiones no presenciales. Es decir, si un Directorio conformado por nueve miembros, por ejemplo, 6 directores están reunidos físicamente y 3 están conectados a la reunión mediante videoconferencia, dicha sesión tendrá la condición de “sesión no presencial”. Dicho razonamiento ha sido adoptado por el Tribunal Registral, por ejemplo, en su resolución N° 1089-2014-SUNARP-TR-L. En esa línea, lo explicado en el apartado 2.1. anterior en el extremo de firma de actas, también aplicará para las sesiones “mixtas”.

  • Resoluciones adoptadas fuera de sesión de Directorio

Esta ultima alternativa es, para nosotros, la que representa de mejor forma la flexibilidad que brinda la LGS para que el Directorio pueda adoptar acuerdos de forma célere; ya que, en este escenario, ni siquiera es necesario que los directores sesionen. El segundo párrafo del artículo 169 de la LGS señala que “las resoluciones tomadas fuera de sesión de Directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito”.

Entonces, en este caso, no resulta de aplicación las normas de sesiones universales referidas a que todos los directores deben estar de acuerdo con sesionar y en los asuntos a tratarse; ya que – somos enfáticos – no existe si quiera sesión. Si bien puede parecer un poco extraño este supuesto, en la práctica profesional, resulta muy útil para casos en que se requiere un pronunciamiento/acuerdo expreso del Directorio de manera rápida. Para entender la dinámica de esta alternativa, resaltamos que el artículo 57 del Reglamento de Registro de Sociedades establece que “las resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 169 de la Ley, constarán en acta suscrita por el gerente general quien certificará que ellas han sido adoptadas fuera de sesión de Directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores.”

De este modo, lo que sucede habitualmente, es que el gerente general elabore un documento escrito (similar a un acta de sesión de Directorio regular) en la que dejará constancia que todos los directores han votado a favor de determinado asunto; siendo que, dicho documento será circulado a todos los directores para recibir su conformidad por escrito. La conformidad por escrito de los directores no debe cumplir ninguna formalidad; siendo posible que la misma conste en un correo electrónico, una carta simple o inclusive un mensaje de WhatsApp (cualquier modalidad que se considere “por escrito” y no verbal). Dicha acta únicamente será suscrita por el gerente general y deberá asentarse en el libro de actas de la sociedad o deberá ser almacenada en hojas sueltas; dependiendo la forma en que la sociedad lleve sus actas. De cara a una posible calificación del acuerdo en sede registral, no resultará necesario que se presente a Registros Públicos las “confirmaciones escritas” de los directores; sino que bastará con que el gerente general deje constancia en su certificación de que cuenta en su poder con dichas confirmaciones. Como último punto, resaltamos que, a diferencia de las sesiones universales en las que los acuerdos pueden tomarse por mayoría de los directores; en las resoluciones tomadas fuera de sesión, se requerirá la unanimidad de todos los miembros del Directorio.

Comentarios finales

Como hemos visto a lo largo del presente trabajo, la LGS – complementada por el Reglamento de Registro de Sociedades – brinda alternativas para que el Directorio de una sociedad anónima pueda adoptar acuerdos de forma rápida en atención a las necesidades empresariales de la sociedad; por lo que la presencia de los directores en un mismo ambiente físico, la convocatoria previa o inclusive la propia deliberación inherente a un órgano colegiado puede pasar a un segundo plano. Desde nuestro punto de vista, esto representa un gran acierto del legislador peruano en materia societaria.

De todas formas, creemos importante destacar que las alternativas desarrolladas previamente deben ser suplementarias a las sesiones de Directorio “regulares” que impliquen convocatorias y deliberaciones; ya que, si bien pueden parecer muy formales, las mismas aseguran (o al menos fomentan) que los directores tengan más información y tiempo para la toma de decisiones en el seno del Directorio.

Dimensión Mercantil
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