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viernes, mayo 20, 2022

Acercamiento y análisis de la decisión del SEL respecto a los octógonos alimentarios

Comisión de Investigación Académica

Equipo de Derecho Mercantil


 

Una reciente noticia sobre los llamados octógonos despertó el interés del sector privado, así como de los consumidores de nuestro particular mercado peruano debido a la muy particular decisión de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (SEL) del Indecopi, a través de Resolución 0556-2021/SEL[1], la cual declaró, en segunda y última instancia, que  las exigencias establecidas por el Ministerio de Salud (Minsa) sobre el etiquetado de octógonos en productos procesados no constituyen barreras burocráticas ilegales. De acuerdo con la autoridad administrativa,  dichas advertencias publicitarias se encuentran materializadas en la Ley de Alimentación Saludable y en el Manual de Advertencias Publicitarias.

La Sala determinó que el Minsa, a través de la Ley General de Salud y de la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, sí se encuentra totalmente facultada para emitir regulación cuyo objetivo busque la promoción de la salud, vigilancia, prevención y control de las enfermedades, así como también dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de la política nacional y políticas sectoriales de salud.

Debemos recordar que la instancia previa, en el año 2020, declaró como barreras burocráticas ilegales a los octógonos alimentarios. Los argumentos circunscribían fundamentos tales como que el Ministerio de salud excedió las facultades que le habían sido concedidas mediante la ley Nº26842 y la ley Nº30021; asimismo, se sostuvo que las exigencias de incluir el rotulado de “alto en sodio, alto en azúcar, alto en grasas saturadas o contiene grasas trans” eran criterios y características sobre las advertencias publicitarias, cuya competencia no recaía en el Minsa, por lo que no debería haber tenido la facultad establecer un formato a estas etiquetas para poner en los alimentos y bebidas no alcohólicas.

No obstante, la resolución emitida por el SEL desarrolla un análisis cabal del porqué el Minsa es una entidad competente para regular las advertencias publicitarias para tales productos. Por un lado, conforme al artículo 59º del Decreto Legislativo Nº1044, existe una diferencia entre los siguientes conceptos: anuncio, publicidad y rotulado. El primero hace referencia al soporte que contiene la publicidad y el rotulado; mientras que, la publicidad es el elemento usado para promover la contratación o la realización de transacciones respecto al producto o servicio ofertado, y; el rotulado se define como “datos (…) o indicaciones que el proveedor brinda al consumidor en cumplimiento de una norma jurídica (…)”. En ese sentido, una vez determinada la competencia del Ministerio de Salud para dictar normativa, el Manual de Advertencias Publicitarias sujeto a regular complementariamente lo dispuesto en la Ley de Fomento de Alimentación Saludable, estableció qué tipo de imagen, letra y mensaje deben caracterizar a las advertencias publicitarias (el rótulo); es decir, esto no debería ser considerado un real obstáculo para la publicidad que suelen emplear los sujetos competidores en el mercado.

Ahora, ¿realmente el Ministerio de Salud puede regular estas advertencias publicitarias al punto de establecer un formato para introducirlo en los soportes publicitarios de los alimentos y bebidas no alcohólicas procesadas? Conforme a una lectura integral de la Ley Nº 26842, específicamente el artículo 5º y 123º, se establece que la Autoridad de Salud, encargada de dirigir y gestionar políticas públicas en materia de salud, es el órgano especializado que parte desde el Poder Ejecutivo; mientras que, también se afirma que cada persona tiene derecho a ser oportuna y debidamente informada sobre una dieta balanceada, por la Autoridad de Salud. Adicionalmente, la autoridad puede llevar a cabo acciones que, consecuentemente, promueven estilos de vida saludables. Por lo expuesto, el Ministerio de Salud es la entidad competente para regular, bajo ley, un formato referido a advertencias publicitarias en productos cuyo consumo excesivo pueden afectar la salud de los ciudadanos en nuestro país.

Por otro lado, nos parece de suma relevancia poder esbozar algunas ideas respecto de la posición, ante lo señalado por la Comisión, de aquel que se desenvuelve en el mercado como agente competidor. De acuerdo con el numeral 90 de la Resolución, se establece que “tales  advertencias (…) tienen  como  finalidad (…) informar sobre el contenido con efectos nocivos para la salud, para disuadir el consumo o se haga con moderación,  a  fin  de  generar  una  reflexión  previa  para  desincentivar  la  compra(el subrayado es nuestro). En concreto, el párrafo citado se refiere a que se pretende intervenir directamente en la reducción de la demanda, a través de las advertencias publicitarias.

Consideramos que la particular acotación de generar un desincentivo en la compra resulta contraproducente con la finalidad que busca implementar el Ministerio de Salud en su calidad de interviniente. Comprendemos su posición como agente rector de las políticas de salud, sin embargo, dicha labor dista notoriamente de la intención de generar una mayor o más concienzuda reflexión previa en el consumidor promedio peruano y generar, adrede, que éste último deje de consumir determinado producto. Sostener que se busca disuadir el consumo repercute de manera negativa y desproporcionada en los intereses legítimos de los agentes competidores del mercado, quienes obran en el espectro de la concurrencia lícita, la cual se reviste precisamente de la competitividad generada por el constante consumo de productos y/o servicios que el mercado ofrece. En ese sentido, buscar incidir en la demanda de un producto, por más que estas variables sean mínimas, no parece ser idóneo.

Por todo lo expuesto, es necesario precisar que  la Resolución cuenta interesantes aciertos en la materia referida a las advertencias publicitarias en alimentos y bebidas procesadas que contienen altos niveles de azúcar, sodio, grasas saturadas y trans; pero,  también, es menester, advertir que la misma contiene determinadas afirmaciones que pueden seguir generando suspicacias y controversias, con lo cual, podrían ser vistas desde otra perspectiva que involucra el contexto de la realidad del mercado peruano y de los agentes competidores del mismo. La importancia de esta Resolución radica en las estrategias planteadas para fortalecer a confiabilidad en los consumidores respecto al contenido nutricional de los alimentos dispuestos en el amplio mercado alimentario, mas esto no debe desterrar la importancia de la otra parte, el empresariado, quien se vale de los anuncios publicitarios para generar las potenciales y reales transacciones económicas en el mercado.

 


 

Bibliografía

Resolución 0556-2021/SEL-INDECOPI. 31 de agosto de 2021

Ley General de Salud, Ley Nº26842. 15 de julio de 1997

Ley de promoción de la Alimentación Saludable, Ley Nº30021. 17 de mayo de 2013

Decreto Supremo 012-2018-SA, Manual de Advertencias Publicitarias en el Marco de lo establecido en la Ley Nº30021. Junio 2019

Decreto Legislativo Nº1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. 25 de junio de 2008

[1] Para mayor información: https://rpp.pe/economia/economia/indecopi-declaro-en-ultima-instancia-que-etiquetado-de-octogonos-no-es-una-barrera-burocratica-ilegal-noticia-1356867?ref=rpp

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