Eduardo Castañeda, Valery Rivas, Samantha Niño de Guzmán, Diego Rodríguez
Asociados del Equipo de Derecho Mercantil y estudiantes de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Sumilla
El 19 de noviembre del 2019, se publicó el Decreto de Urgencia 013-2019 cuyo por objetivo es establecer un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial. El Decreto Legislativo 1510 modifica su entrada en vigencia para el primero de marzo del 2021. La Ley controlará a nivel administrativo las operaciones económicas que puedan generar un menoscabo a la “eficiencia económica en los mercados, para el bienestar de los consumidores”, a través de los “actos de concentración”.
Introducción
En los últimos años, transacciones relevantes en el mercado han despertado el interés en alguna ley que evalúe las fusiones y adquisiciones. Una de las más recientes fue la compra de la totalidad de acciones de Quicorp S.A., dueña de Química Suiza y otras cadenas de farmacia como BTL, Mifarma y Fasa; por parte de la compañía Inretail, perteneciente al grupo Intercorp. Se conoce como “operaciones de concentración empresarial” a todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella. Las mismas que se pueden producir como consecuencia de una fusión de dos o más agentes económicos, la adquisición por parte de uno o más agentes económicos, la constitución por dos o más agentes económicos y de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos; y la adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.
Por tales motivos, existen normas que buscan fomentar la eficiencia económica en los mercados para asegurar el bienestar de los consumidores. Es así que se emplean especialmente los siguientes mecanismos: el control de conductas anticompetitivas que permite sancionar e investigar las prácticas colusorias y, el control de estructuras que plantea la evaluación previa para poder llevar a cabo las operaciones de concentración empresarial, siendo estos mecanismos de control ex post y ex ante, respectivamente.
En nuestro país, se aplica el control de conductas anticompetitivas en todos los sectores de la economía y solo se aplica el control ex ante en el sector eléctrico. Estos mecanismos se materializan a través de procedimientos administrativos. En el caso del control de conductas, se realiza mediante el procedimiento administrativo sancionador para observar si existen conductas anticompetitivas. Cabe resaltar que, en el Perú, el Decreto Legislativo 1034 “Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”, publicado en el 2008, ha recogido el control de conductas pues esta Ley es la que sanciona y/o prohíbe las prácticas colusorias, el abuso de la posición de dominio y las conductas anticompetitivas.
Por otro lado, como señala Zúñiga (2018), el control de concentraciones empresariales, denominado control ex ante, es un procedimiento administrativo de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial. Mediante este procedimiento se solicita la autorización de la operación privada de concentración empresarial a la autoridad de competencia, que evaluará los efectos con motivo de las fusiones y adquisiciones en la creación o fortalecimiento de la posición de dominio en el mercado (p. 221).
El 19 de noviembre del 2019, se publicó el Decreto de Urgencia 013-2019 que establece, como objetivo en su artículo 1, el régimen del control previo de operaciones de concentración empresarial que tiene como fin promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar del consumidor. Este decreto entrará en vigencia en un plazo de nueve meses contados a partir del día siguiente de su publicación, manteniéndose vigente por un periodo de cinco años; sin embargo, el Decreto Legislativo 1510, publicado el 11 de marzo del 2020, modificó la entrada en vigencia para el primer día de marzo del 2021.
Algunas definiciones y disposiciones que contendrá la nueva regulación
Esta Ley ha sido creada para controlar de forma administrativa las operaciones económicas que puedan significar un perjuicio a la “eficiencia económica en los mercados, para el bienestar de los consumidores”, a través de los “actos de concentración”, siguiendo los conceptos esgrimidos en la misma norma. Se comprende en ese sentido que la ley resalta la importancia de estos dos objetivos.
Por un lado, se mantienen las definiciones de “agente económico”, “control”, grupo económico”, “nexo geográfico”, “posición de dominio” y “umbral”. Sin embargo, se elimina el concepto de “mercado relevante”, aquel que se remite al artículo 6 del Decreto Legislativo N°1034 Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, donde se definía como “aquel integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico”. Asimismo, el artículo 4 además de señalar los tres principios de proporcionalidad, transparencia e independencia y de confidencialidad de la administración con respecto a sus atribuciones, su misma naturaleza y la Exposición de Motivos sostienen que esta debe adecuarse también a los demás principios del procedimiento administrativo comprendidos en la LPAG.
En el artículo 5 sí hay cambios notables. Este artículo regula el tratamiento de las operaciones de concentración empresarial concretamente, el cual se divide en dos partes (hasta antes de la modificación del mes de mayo): a) por un lado establece la definición de tales como “todo acto u operación que implique un cambio en el control permanente de una empresa (…) que pueden producirse como resultado de un fusión o una adquisición”; b) y por otro, establece todo lo que no deberá considerarse como concentración empresarial. A estas dos se le agrega un tercer punto que establece un plazo de 2 años para notificar a la autoridad la operación, previa a cerrarse y sin que este haya superado los umbrales establecidos en el artículo 6, que considera montos resultantes de la suma de valores de ingresos anuales de las empresas involucradas.
Por otro lado, el artículo 7 regula el análisis de la operación de concentración, considerando criterios de estructura del mercado, competencia entre agentes, oferta y demanda, barreras legales, poder económico de los agentes y la posición de dominio. La modificación añade a estos criterios el de “grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración, debidamente acreditadas por las partes”. Este cambio establece una condición subjetiva –y adicional– al análisis de la misma operación de concentración, factor [de crisis] que deberá probar el agente. Diversos expertos se han pronunciado sobre cuáles serán las implicancias de desconocer el correcto significado de esta “situación de crisis”, un aspecto que tendrá que resolverse previa a su entrada en vigencia, también trasladada recientemente a inicios de 2021.
El mercado y el rol de Indecopi
Nuevamente, cabe resaltar que el ámbito de aplicación de la presente Ley son los actos de concentración empresarial, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo actos de concentración que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país.
Asimismo, en la norma se considera a los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.
Resulta importante mencionar que la norma ha establecido umbrales para los actos de concentración empresarial, los cuales se sujetan al procedimiento de control previo cuando, de manera concurrente, la suma total del valor de ventas o ingresos brutos anuales en el país de la empresa involucrada tengan un valor igual o superior a 118 000 UIT.
El rol del Indecopi no es menor. Este podría proponer la actualización del valor del umbral siempre que se justifique la necesidad de dicha actualización, de conformidad con el objeto de la Ley. Sin embargo, tal modificación solo se llevará de dos formas. Primero, si el umbral se eleva, se debe aprobar mediante Decreto Supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas. Segundo, si el umbral disminuye, se debe aprobar por ley.
Una vez explicado el marco en el que se desarrollará la Ley y sus características, existen varios comentarios que hacer al respecto.
El primero y el más polémico, es que este Decreto fue emitido mediante Decreto de Urgencia cuando el Congreso de la República había sido disuelto. Razón por la cual no se cumplen con los requisitos legales para que se emita el presente decreto.
Nuestra Constitución le otorga al Presidente de la República la facultad de emitir Decretos de Urgencia; sin embargo, no es una facultad que se pueda llevar a cabo bajo cualquier circunstancia. Esta competencia debe obedecer a revertir una situación extraordinaria e imprevisible, cuyos beneficios no pueden circunscribirse a interés particulares, sino que debe beneficiar a toda la comunidad.
Posteriormente a la promulgación del Decreto de Urgencia, como se detalla en el artículo 118 de la Constitución, el Ejecutivo deberá dar cuenta al Congreso. El Congreso, a su vez, siguiendo su Reglamento en su artículo 91 deberá seguir el procedimiento de control posterior de los Decretos de Urgencia dictados por el Presidente.
Seguido de ello, el expediente es enviado a la Comisión de Constitución para su estudio por un plazo de 15 días útiles. Finalmente se presenta un dictamen recomendando la derogatoria del decreto si considera que este no cumple con los requisitos de excepcionalidad que lo justifique; y si se considera que si cumple tal requisitos, el Pleno del Parlamento aprueba dicho dictamen y se promulga por el Presidente del Congreso.
Breves comentarios sobre el Control Previo de Concentraciones Empresariales en otros ordenamientos de América Latina
El Control Previo de Concentraciones Empresariales ha sido regulado con anterioridad en otros ordenamientos. Por tal motivo, se explicarán algunas cuestiones relevantes sobre la regulación y el tratamiento que se da al Control Previo de Concentraciones Empresariales en otros ordenamientos jurídicos de América Latina.
Una primera cuestión a la que se desea hacer referencia es a los antecedentes normativos de la regulación sobre control de concentraciones en esta parte del continente, siendo la Ley sobre Represión del Monopolio de Argentina de 1923. Luego de esta primera norma se ha producido un desarrollo normativo sobre la materia en otros países de la región, el cual es detallado por la profesora Zúñiga (2018) en tres etapas (p. 228).
Recientemente, los dos ordenamientos jurídicos que han establecido una nueva regulación sobre la materia han sido: i) Chile, con la Ley N° 29.945, Ley que perfecciona el sistema de la libre competencia (2016); y ii) Argentina, con la Ley° 27.442, Ley de Defensa de la Competencia (2018). A continuación, se presentan breves comentarios sobre las referidas normas y el tratamiento que dan a la concentración empresarial.
En el caso de la regulación chilena, para señalar una primera cuestión, se establece un control sobre la participación que realice una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en las actividades de empresas competidoras, pertenecientes cada una a un grupo empresarial diferente, por actividades económicas que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año. Una segunda cuestión es que la adquisición de participación, directa o indirecta, por un monto superior al 10% del capital de una empresa por parte de otra empresa o alguna entidad perteneciente a un grupo empresarial competidor deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica de Chile en un plazo no mayor a los 60 días posteriores al perfeccionamiento. Cabe señalar que dicho control se extiende también a la participación adquirida que es administrada por cuenta de terceros.
En el caso de la regulación argentina, una primera cuestión relevante a señalar es que se establece un umbral de la suma del negocio para que se establezca una regulación de concentración sobre este. En este punto, la suma del volumen del negocio total que supere la suma equivalente a cien millones de unidades. Se ha establecido que el monto del negocio será establecido de forma anual por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Una segunda cuestión a resaltar es aquellas empresas que podrán ser afectadas por el cálculo del volumen de sus negocios, las cuales incluyen a las empresas que son objeto de cambio de control y, asimismo, a aquellas empresas que dispongan sobre la empresa objeto del cambio de control (target): tengan más de la mitad del capital o capital circulante; tengan el poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto; tengan el poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa; y/o, finalmente, del derecho a dirigir las actividades de la empresa.
Conclusiones
A modo de conclusión, en el Perú, el control ex post ya se encuentra regulado en el Decreto Legislativo 1034, el cual prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas y las prácticas colusorias. Sin embargo, solo el sector eléctrico cuenta con un control ex ante. Con el fin de controlar la concentración empresarial para promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar del consumidor, se ha publicado el D.U. 013-2019, el cual entrará en vigencia en marzo del 2021.
Con respecto a la regulación recientemente modificada, encontramos algunos puntos resaltantes, como la incorporación de los conceptos de «grave situación de crisis» y «necesidad de realizar la operación de concentración», así como de un plazo de 2 años para notificar a la autoridad competente de la intención de realizar la operación. Se excluye de la regulación algunos conceptos como el de «mercado relevante».
Se puede apreciar en la legislación de otros países de la región que el Control de Concentraciones Empresariales no resulta una actividad nueva y sin precedente alguno, sino que se ha venido desarrollando desde hace ya varios años en otros ordenamientos jurídicos, siendo los ejemplos más recientes de Chile y Argentina. Al igual que como se establece en la reciente norma peruana, en estos países también se estableció un control por umbrales, pero siempre que esto genere implicación alguna sobre la toma de control, de las participaciones y derechos de la empresa que adquiriente.
Bibliografía
Zúñiga, T. (2018). El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su regulación [versión electrónica]. Ius Et Veritas, N° 56, 220-256.