Ernesto Calderón-Burneo
Profesor de Derecho mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
Sumilla:
El presente artículo resume algunas ideas sobre la exposición del propietario/arrendador en los contratos de arrendamiento a casco desnudo a los riesgos económicos que surgen de la explotación del buque, y algunos mecanismos contractuales usualmente empleados en la contratación internacional.
I. Introducción
El transporte internacional de mercaderías por mar usualmente recurre a fórmulas contractuales que facilitan la organización empresarial de los transportistas, pero que generan, muchas veces, dificultades para identificar a los responsables que los daños que pudieran producirse como resultado de la operación del buque. El ejemplo más reciente lo representa el encallamiento del buque portacontenedores Ever Given en el canal de Suez, el cual ocasionó que el tráfico por esa vía se viera interrumpido afectando a más de 200 buques que no pudieron cumplir con el itinerario previsto y generando, además, una gran incertidumbre sobre quién debería asumir el pago de los daños.
Hasta ahora no se sabe con total certeza cuál es el alcance de este evento. Los expertos coindicen en que será necesario hacer un análisis en distintos niveles para poder plantear acciones contra los responsables en lo que se avizora como una “telaraña” de reclamaciones en donde hay intereses de los cargadores, de los propietarios, de los fletadores, de los administradores del canal y, tal vez, de los porteadores y cargadores de aquellos buques que permanecieron inmovilizados como consecuencia del bloqueo. Por lo pronto, las autoridades del canal vienen exigiendo al propietario del buque, la empresa japonesa Shoei Kisen Kaisha, pagos por la suma de 900 millones de dólares por concepto de daños. El Ever Given es operado por la firma taiwanesa Evergreen Marine Corp en virtud de un contrato de time charter y es la alemana Bernhard Schulte la encargada del shipmanagment.
En este trabajo no me ocupo de las particularidades del contrato de time charter, si no de aquellas que ocurren en los contratos de arrendamiento a casco desnudo, los cuales son, también, muy frecuentes en el tráfico marítimo internacional y que podrían presentar, incluso, mayores dificultades para identificar al responsable del pago de los daños. El arrendamiento a casco desnudo de un buque es, en esencia, un arrendamiento de bien mueble (o inmueble según la legislación aplicable), que obliga al propietario a asegurar la posesión del buque al arrendatario durante un plazo convenido a cambio del pago de una renta (flete). Uno de los principales objetivos de las pólizas que se emplean en este tipo de contratos, es proporcionar al propietario/arrendador un blindaje adecuado frente a aquellas situaciones en las cuales su patrimonio pudiera verse afectado como producto de reclamaciones de terceros, que están basadas en contratos en los cuáles él no ha intervenido y que se han celebrado durante el plazo de vigencia del arrendamiento. Ciertamente, los supuestos en los cuales el propietario puede ser objeto de este tipo de reclamaciones conforman un elenco amplio y no sólo están referidos a responsabilidades originadas en contratos, sino, también, a supuestos en donde las normas aplican una responsabilidad objetiva directa sobre el propietario como sucede, por ejemplo, en los daños generados por vertidos de hidrocarburos en el mar. En ese trabajo menciono sólo algunos de esos supuestos.
II. Non lien & indemnity
En su variante más conocida, el arrendamiento a casco desnudo de un buque by demise implica que el propietario renuncia a la posesión, el comando y la explotación marítima (empleo en la navegación) de su propio buque, lo que se manifiesta en un resultado externo semejante a una transferencia de propiedad, aunque, en estricto, no lo sea[1].
No obstante, a las ya conocidas obligaciones que suelen recaer en cabeza del arrendatario, se le suelen añadir otras de carácter “dogmático” que procuran mantener indemne al propietario de cualquier reclamación o responsabilidad frente a terceros originadas en la explotación del buque[2]. Pareciera que esta obligación genérica de mantener al propietario al margen de los riesgos económicos resulta redundante o innecesaria, en la medida que el naviero/arrendatario, es el auténtico empresario de la navegación, y, por esa razón, debería ser el único que sufra las pérdidas y obtenga las ventajas que se obtienen como resultado de la empresa marítima. Sin embargo, en la práctica, esto no suele presentarse de forma tan clara.
En efecto, uno de los factores más comunes es que la falta de publicidad del propio contrato de arrendamiento, situación que hace muy difícil saber si quien opera y posee el buque lo hace como propietario o, en cambio, en virtud de un título de carácter arrendaticio. En muchas legislaciones, como la nuestra, la inscripción del contrato en los Registros Públicos está admitida, aunque esta inscripción siempre es voluntaria y de efectos declarativos. La ausencia de un sistema de publicidad material adecuado determina que la inoponibilidad del contrato frente a los terceros de buena fe ocasione, a su vez, serios problemas derivados de la incertidumbre respecto a la identidad del titular de la empresa, situación a la cual corresponde aplicar la presunción de que es el propietario quien explota su propio buque[3], con la consiguiente exposición del mismo a los riesgos económicos que, precisamente, buscaba evitar.
No ahondaré aquí en los detalles acerca del tratamiento de la responsabilidad del propietario y del naviero en las normas marítimas, sólo quisiera mencionar que no son pocos los casos en los cuales las normas, por conveniencia y rapidez, prevén una responsabilidad objetiva del propietario del buque aunque no sea él quien lo emplee en la navegación, pues prefieren y confían más en los en los datos incluidos en los registros de propiedad que en otros provenientes de registros administrativos[4].
Al margen, entonces, de la problemática sobre la identificación de quien realmente causa el daño, las fórmulas contractuales más usadas han permitido que las partes puedan acordar un esquema de cobertura a cargo del arrendatario, el cual busca mantener indemne al propietario cuando ocurran determinados sucesos relacionados con el buque que permitan a terceros dirigir contra él reclamaciones por daños.
Una de las coberturas más frecuentes que buscan asegurar esta indemnidad del arrendador la constituyen las cláusulas “Non Lien” ¸ que en su funcionamiento se asemejan en algo a las cláusulas “pari passu” o “negative pledge”, de recurrente uso en el ámbito de los contratos bancarios de préstamo y crédito[5]. A decir verdad, más que evitar un conflicto entre créditos dinerarios, lo que buscan las pólizas de arrendamiento es atajar un problema relativo a la tutela de la propiedad, en donde se protege la integridad de los derechos dominicales o de posesión sobre el buque, los cuales se podrían ver afectados por gravámenes reales que provienen de deudas contraídas por un sujeto distinto que ha actuado sin su consentimiento (el arrendatario)[6].
En ese contexto, se suelen mencionar como obligaciones específicas del arrendatario aquellas referidas a impedir -por métodos legítimos- la detención o embargo del buque, o, en todo caso, a liberarlo si tal situación se llegase a producir y, de forma general, a resarcir al propietario de los gastos, daños y perjuicios que se hayan producido como consecuencia de créditos o responsabilidades surgidas a raíz de la explotación del buque[7].
Todas estas circunstancias están, por ejemplo, descritas en la cláusula 22 de la póliza BARECON 2017, donde se menciona -expresamente- la obligación del arrendatario de mantener indemne al propietario, frente a cualquier pérdida, daño o gasto que se haya producido o tenga relación con la operación del buque efectuada por el arrendatario. Asimismo, se le protege frente a cualquier gravamen que se haya producido durante la vigencia del contrato. Las obligaciones referidas a los trámites para liberar la nave ante un eventual embargo, están también descritas en esa misma cláusula, en donde se obliga al arrendatario a llevar a cabo todas las acciones que sean razonables para conseguir dentro de un periodo de tiempo, también, razonable, la liberación del buque, incluyendo, por supuesto, el pago de una posible fianza.
Esta versión de la póliza BARECON protege también al propietario de las consecuencias y responsabilidades que se origen en la conducta del capitán, los oficiales y agentes del arrendatario que emitan conocimientos de embarque a nombre de este último. Resulta, además, muy importante mencionar que esta exigencia de mantener indemne al propietario se dibuja con contornos amplios pues abarca los supuestos en los cuales la responsabilidad de resarcir gastos y daños recae directamente sobre el propietario como consecuencia de la aplicación de normas contenidas en convenciones internacionales, así como aquellos gastos que resulten de cargo del propietario en los supuestos específicos de naufragio, remoción de restos y aquellos en donde es necesario realizar acciones porque el buque, o lo que queda de él, obstruyen la navegación (cláusula 24).
Similares disposiciones se pueden encontrar en contratos afines pero que están referidos a otro tipo de artefactos como el caso de arrendamiento de barcazas. La póliza BARGEHIRE 2008 prevé también, en la cláusula 24, pactos de Non-Lien & Indemnity, que comprometen al arrendatario a proteger al propietario de gastos y daños derivados de responsabilidades relacionadas con la operación de la barcaza y de los gravámenes y reclamaciones que pudieran derivar en un embargo, con ocurre en los supuestos antes descritos para la póliza BARECON.
III. Otros supuestos similares
A decir verdad, el blindaje que la práctica internacional dispensa al patrimonio del propietario excede el ámbito de la protección contra gravámenes o embargos sobre el buque y es usual encontrar en los contratos de arrendamiento a casco desnudo diversas cláusulas sobre la contratación de seguros y garantías específicas frente determinados eventos que podrían suceder durante el tiempo en el que en contrato está vigente, como ejemplo se pueden mencionar los seguros de cascos y las pólizas de P&I. Sin embargo -y aunque pudiera parecer poco razonable- muchas veces la jurisprudencia ha interpretado el alcance de la responsabilidad del propietario de forma muy amplia, extendiéndola a intervalos de tiempo durante los cuales el arrendamiento ya se ha iniciado, tal como ocurrió en el emblemático fallo recaído en Baker vs. Raymond Int´l, Inc.[8] , en donde se determinó la responsabilidad del propietario por los daños sufridos por un marinero derivados de la ausencia de condiciones de navegabilidad, a pesar que el plazo del contrato estaba vigente. Sin duda, se trata de una posición minoritaria dentro de la jurisprudencia norteamericana, pero sus repercusiones no pasaron desapercibidas, al punto que llegó a significar la quiebra de una posición unánime que se había consolidado en los tribunales de circuito[9].
La protección de los intereses del propietario puede incluso ir más allá y sustentarse en una interpretación favorable de las cláusulas de las pólizas de arrendamiento. Ese fue el sentido en un pronunciamiento reciente de la High Court inglesa en el caso Silverburn Shipping (IoM) Ltd vs. Ark Shipping Company LLC[10] en donde se explica con cierto detalle el alcance de las “obligaciones documentarias” de los arrendatarios, específicamente a mantener los certificados de clase del buque en todo momento, convirtiéndose esta obligación en una condition que permite al propietario dar por finalizado el contrato en caso de incumplimiento.
Finalmente, es posible que el arrendatario del buque sea, a la vez, porteador marítimo en un contrato de transporte marítimo de mercancías, y aunque la existencia de ambos contratos (arrendamiento y transporte) se produzca de forma simultánea pero paralela y deba aplicarse el principio de eficacia relativa de los contratos, lo cierto es que podría, también, producirse una vinculación material y económica de ambos contratos, por esa razón las pólizas de arrendamiento, como la BARECON, suelen exigir que los arrendatarios en calidad de porteadores incluyan en los respectivos conocimientos de embarque cláusulas como la Paramount, por la cual el contrato de transporte se somete a la reglas de La Haya-Visby, o cláusulas originadas en la legislación norteamericana como la New Jason Clause, Amended Jason Clause o la Both to Blame Collision Clause, todas ellas, en mayor o menor medida, procuran la aplicación de un conjunto de normas que favorecen la protección del propietario frente a las posibles reclamaciones de terceros[11].
Bibliografía:
[1] MARAIST, F./GALLIGAN, T., Admiralty in a Nutshell, Thomson West, 5ta. Ed., 2005, p. 51.
[2] Gabaldón García, J.L./Ruiz Soroa, J.M., Manual de Derecho de la navegación marítima, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2006, p. 463.
[3] Petit Laval, M.V., “El contrato de arrendamiento de buque”, en Estudios de Derecho marítimo, García-Pita y Lastres, J.L. (Dir.), Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 583 y 584.
[4] Calderón-Burneo, E., “La responsabilidad del propietario del buque en el Derecho peruano”, en Vox Juris, 37 (2), 2019, pp. 34 y ss.
[5] García-Pita y Lastres, J.L., Arrendamientos de buques y Derecho marítimo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 783-784. En el caso de la cláusula pari passu, es controvertida aun su admisibilidad en un sistema que establece un conjunto de créditos privilegiados, especialmente en el ámbito concursal, tal como ocurren en el Derecho peruano. En todo caso, de lo que se trata aquí es de establecer una semejanza entre la tutela efectiva del crédito con la tutela de propiedad, en el caso que se determinados créditos privilegiados marítimos puedan afectar el pleno ejercicio del derecho de propiedad por parte del dueño de la nave.
[6] García-Pita y Lastres, J.L., Arrendamientos…, ob. cit., p. 788.
[7] GABALDÓN GARCÍA, J.L./RUIZ SOROA, J.M., Manual…, ob. cit., pp. 462-463.
[8] 656 F.2d, 173, 184 (5th. Cir. 1981).
[9] Chitty, J.W., “Bareboat Charters: Can a Shipowner Limit Liability to Third Parties? Answers for Owners Attempting to Navigate the Unsettled Waters in the Eleventh Circuit”, en Ga. St. U. L. Rev. 477, 25, 2012, p. 477; MARAIST, F./GALLIGAN, T., Admiralty…, ob. cit., pp. 52-53.
[10] [2019] EWHC 376 (Comm).
[11] GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L., Arrendamientos…, ob. cit., pp. 808 y ss.
