La protección de la discrecionalidad empresarial: La Business Judgment Rule en el artículo 151 del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades

Jorge L. Conde Granados

Es socio de la Consultora Conde & Granados Asociados. Ha sido reconocido dentro de los 100 Gerentes Legales más reputados del Perú por la international LEGAL500. Es miembro del grupo de expertos que dio el Anteproyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades peruano.

 


 

Sumilla:

En el presente artículo el autor repasa la doctrina de la Business Judgment Rule a raíz del artículo 151 del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades con el objetivo de proporcionar seguridad y protección a las decisiones empresariales cuando estas puedan verse cuestionadas.

 

Sumario:

1. Introducción.
2. Concepto.
3. Presupuestos de aplicación.
4. Orígenes jurisprudenciales.
5. Inclusión de la discrecionalidad empresarial en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades.

1. Introducción

El primer objetivo a proponer es  el de proporcionar a los administradores un colchón de seguridad que no permita que sus decisiones empresariales y estratégicas puedan ponerse en cuestión a la primera de cambio. En esto se funda la doctrina de la Business Judgment Rule.

El camino a seguir consiste justamente en aislar aquella franja de actividad de los administradores en que la responsabilidad puede ser más costosa para la sociedad -la relativa a las decisiones empresariales, a las decisiones que afectan a la organización y al negocio de la compañía, que es donde la incertidumbre sobre el juicio de negligencia es más elevada- y en proteger la discrecionalidad técnica de los administradores. Para alcanzar este objetivo, es preciso garantizarles que sus decisiones empresariales no serán revisadas por los jueces desde el punto de vista de su corrección técnica o adecuación al estándar de diligencia del ordenado empresario. Se trata, por consiguiente, de crear un espacio de inmunidad.

La propuesta equivale a incorporar a nuestros sistemas jurídicos la Business Judgement Rule, tempranamente desarrollada por la jurisprudencia norteamericana. Las razones generales que hacen preferible esta técnica de indulgencia pueden sintetizarse así: (i) no existe una lex artis consolidada que pueda servir de referencia para juzgar las decisiones empresariales; no existe y no sería bueno que existiese toda vez que lo que se espera en este ámbito de decisión es la innovación y la asunción de riesgos; (ii) los jueces están poco preparados para revisar la actividad desarrollada por los administradores en el ámbito empresarial o de negocio y, en todo caso, no parece sensato sustituir las decisiones gerenciales por decisiones judiciales (una política judicial agresiva con los errores de gestión equivaldría a replicar los costes de la gestión e intervención de las empresas por el Estado); y, (iii) el riesgo asociado al «sesgo de selección» está agravado en materia empresarial, pues las demandas de responsabilidad tienden a proliferar cuando ha habido malos resultados y, siendo así, puede resultar difícil sustraerse a la tentación de concluir que el origen de los daños que han aparecido ex post está en decisiones negligentes adoptadas ex ante.

Una de las principales instituciones medulares del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, se encuentra la Regla de la Discrecionalidad Empresarial, prevista por el artículo 151° del mismo, el cual contiene la siguiente disposición:

Artículo 151.- Protección de la discrecionalidad empresarial en el ejercicio del cargo

151.1 En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad de los directores, los niveles requeridos de diligencia se entenderán cumplidos cuando el director haya actuado de buena fe, sin conflicto de interés en el asunto objeto de decisión, con información razonablemente suficiente según las circunstancias y siguiendo un procedimiento adecuado, independiente y transparente para la toma de decisión. En este marco, los directores no incurrirán en responsabilidad en caso de actuar de conformidad con lo indicado en el párrafo anterior, incluso si finalmente las decisiones que adoptaron no resultaron las más convenientes para la sociedad.

151.2 No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que involucren directamente o indirectamente a algún accionista, o algún director o gerente y personas vinculadas a estos. En particular, cuando se trata de permitir a estos realizar las operaciones prohibidas por el artículo 157 o cuando se trate de aprobar algún contrato o negocio con un accionista o con una persona o entidad vinculada a este, corresponderá a los directores dejar constancia de que al tomar la decisión, el directorio ha cumplido con sus deberes de lealtad y diligencia, que el acuerdo adoptado es de beneficio para la sociedad y que se ha dado prioridad al interés social y seguido un proceso independiente y transparente.

2. Concepto

La llamada Business Judgment Rule o regla de la discrecionalidad de negocio estipula, que no es posible revisar en vía judicial las decisiones empresariales que hayan sido adoptadas por el administrador sobre la base de información razonable, de buena fe, de forma independiente o sin interés personal en el asunto, y siempre que no supongan actos contrarios a la ley o los estatutos.

Ahora bien, teniendo ciertos alcances respecto de los contextos en los que esta institución jurídica ha surgido, resulta menester desarrollar las nociones que este trae consigo.

Sobre el particular, a criterio de los profesores (Racciatti & Salvatierra), se puede entender que la regla de la discrecionalidad empresarial supone que:

La responsabilidad del administrador de una sociedad anónima no debe ser juzgada sobre la base de si su gestión ha sido exitosa o no; ello, podrá interesar a los accionistas al resolver en la asamblea la elección de a quienes confiaran la administración de la sociedad en el futuro, pero la existencia de ganancias o pérdidas a final del ejercicio no reviste una especial relevancia en el ámbito de la más allá de que, al realizarse una valoración de la diligencia empleada, no se deba prescindir absolutamente de la natural expectativa del socio y la sociedad a obtener un resultado positivo que, en definitiva, actuará como una pauta al que debe tener su gestión (y su diligencia).

Autores como el profesor alemán Martín Abdala, señalan que esta funge como “la primera morigeración al régimen de responsabilidad que afecta a los administradores societarios”, lo que a su vez supone que “los administradores societarios no pueden ser responsabilizados por los daños y perjuicios que pudieran provocar sus decisiones empresarias que, a la postre, resulten desafortunadas o inconvenientes”. El autor en cita continúa  recalcando un detalle crucial acerca de su aplicación:

Aplicando esta regla, cuando se efectúe un juicio de valor o merituación ex post facto de las determinaciones adoptadas por los administradores y resulte que las mismas fueron inconvenientes o económicamente perjudiciales a los intereses de la firma, los perjuicios sufridos como consecuencia de esas decisiones no deberán ser resarcidos por ellos.

Así las cosas, como una posición final respecto de lo que debemos entender de la Business Judgment Rule, es que es aquella presunción jurídica recaída sobre aquellas personas que fungen como parte de un órgano de dirección, la cual se encuentra orientada a evitar el sometimiento de controversias derivadas de la actividad societaria a un fuero judicial. Ello en aras de preservar la autonomía, profesionalismo y lealtad que se presume en los directores, para lo cual se busca establecer como regla general, el sometimiento de dichas controversias al fuero interno de la corporación, y que se será susceptible de inaplicación en aquellos casos donde las salvedades previstas por ley se cumplan.

3. Presupuestos de aplicación

Con base a lo sentado como posición final, se entiende que -preliminarmente- la regla se impone frente a un hecho controvertido, donde el proceder de los directores viene siendo cuestionado por el accionariado en conjunto o por una parte de él.

Ahora, conociendo el plano en el que nos encontramos situados, el magistrado o colegiado que conoce del caso, deberá cotejar determinados supuestos que, en principio, se presumen. Con esto se quiere decir que si bien la acción es impulsada por el accionariado -en conjunto o en parte- con la finalidad de que se asignen responsabilidades por los daños o perjuicios derivados de la gestión directoral, existe un determinado orden de probanza para concluir si -finalmente- corresponde aplicar o no la presunción que emana de la Business Judgment Rule.

Al respecto, (Abdala) nos da un marco general respecto de aquellos criterios que deberán ser objeto de probanza judicial:

(…) solo podrá eximirse de responsabilidad al administrador societario por aplicación de la mentada Business Judgment Rule en aquellos casos en los que la decisión empresarial que a la postre resultó perjudicial para los intereses de la sociedad:

a) estaba en la esfera de las determinaciones que competen al mánager que las tomó y no se trataba de una imposición legal;

b) el administrador actuó con el cuidado y diligencia de un buen hombre de negocios;

c) no existía ningún conflicto entre los intereses de la sociedad y los del administrador que pudiera haberlo impulsado a tomar la desventurada decisión, y

d) la conducta adoptada no significaba la asunción de riesgos extraordinarios.

En la misma línea de ideas, (Londoño-Gonzáles) asevera lo siguiente:

Entendida como excepción, la business judgment rule impone al administrador demandado la carga de invocar su protección y, adicionalmente, demostrar que se configuran los hechos que permiten aplicarla. Desde esta perspectiva, “la aplicación de la regla debe ser alegada por vía de excepción en la contestación de la demanda. Es decir, corresponde al administrador demandado afirmar la existencia de unos hechos (…) que permitan excluir la acción del actor.

4.     Orígenes jurisprudenciales

Antes de desarrollar el concepto y matices de la Business Judgment Rule, resulta menester remitirnos a sus primeras apariciones de esta figura en el plano material, que específicamente, fue en los Estados Unidos.

Siendo conocida la influencia que ha tenido el desarrollo jurisprudencial de las cortes de justicia de los Estados Unidos, más aún en la definición de instituciones jurídicas en materia societaria y corporativa, es que consideramos pertinente conocer los primeros hechos, que permitieron a los magistrados de aquel entonces, emitir fallos que, preliminarmente, fueron aportando a los cimientos de la institución materia de estudio.

4. 1   Sentencia recaída en el Caso Leslie vs. Lorillard (1888)

Años más tarde, en 1888, cuando la Corte de Apelaciones de Nueva York sentenció que aquellas gestiones, desarrolladas sin fraude y sin ánimo de perjuicio de la empresa, no debían ser sometidas al fuero judicial, máxime si dichas gestiones se han efectuado conforme a las atribuciones conferidas por los accionistas, toda vez que, como señalan Gómez, Miranda, & Santacruz: “no es competencia de los jueces juzgar la conveniencia económica de las decisiones administrativas de una junta directiva”.

Esto último reforzó lo expuesto por el fallo emitido en el Caso Percy vs. Millauo, sentando -como regla general- que el ejercicio de los cargos de dirección no debía ser cuestionada ante un colegiado judicial, con la salvedad de aquellos casos donde se aprecie la existencia de acciones fraudulentas y perjudiciales, pues esto último sí supone un quebrantamiento del ordenamiento jurídico y justifica la intervención estatal respectiva.

Así pues, debe destacarse que la regla general -sentada por la Corte en el presente caso- es que todo cuestionamiento hacia los directores, debe resolverse en el fuero interno de la sociedad. Se busca establecer que toda discusión de materia económica, comercial u otra que emane del giro de negocio, sea resuelta por el principal órgano de gobierno de la sociedad, que es la junta de accionistas, desplazando la participación jurisdiccional a supuestos específicos.

5. Inclusión de la discrecionalidad empresarial en el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades

Según el artículo 151.1 del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades, se indica lo siguiente:

 “En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad de los directores, los niveles requeridos de diligencia se entenderán cumplidos cuando el director haya actuado de buena fe, sin conflicto de interés en el asunto objeto de decisión, con información razonablemente suficiente según las circunstancias y siguiendo un procedimiento adecuado, independiente y transparente para la toma de decisión”. Según lo señalado, debemos en cuenta lo dicho por la RAE sobre “la discrecionalidad”: “todo aquello que no está sometido a regla, sino al criterio de una persona o autoridad”. A partir de lo citado, entendemos que la discrecionalidad empresarial, es toda aquella actividad hecha por los administradores o encargados de tareas específicas, deben tener una labor con sentido común y de buena fe con la empresa. Es posible relacionarlo con el deber de buena fe, puesto que, si un administrador actúa con dolo para beneficiarse a sí y no a los resultados del negocio, estaría dejando de lado la discrecionalidad que debe mantener para con la empresa.

Asimismo, en el siguiente párrafo del mismo artículo y numeral indica lo siguiente: “En este marco, los directores no incurrirán en responsabilidad en caso de actuar de conformidad con lo indicado en el párrafo anterior, incluso si finalmente las decisiones que adoptaron no resultaron las más convenientes para la sociedad”. Tomando en cuenta lo desarrollado anteriormente, entendemos que si los administradores o encargados de tareas específicas en la empresa que actúen con discrecionalidad, no incurrirán en responsabilidad. Entiéndase todo lo que tenga que ver con los deberes de los administradores con la empresa desarrollados anteriormente

Jorge Conde
Jorge L. Conde Granados es socio de la Consultora Conde & Granados Asociados. Ha sido reconocido dentro de los 100 Gerentes Legales más reputados del Perú por la international LEGAL500. Es miembro del grupo de expertos que dio el Anteproyecto de Reforma de la Ley General de Sociedades peruano.