Caso “Concentración de medios”: ¿Qué incidencias tiene con relación al análisis de control de fusiones previsto en la Ley 31112?

Pedro Chirinos Terrones

Abogado por la Universidad de Piura, cuenta con el Título de Especialista en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid.


 

Sumilla:

El autor analiza las interrogantes surgidas tras el pronunciamiento del Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada la demanda de amparo y, por ende, nula la compraventa de acciones que celebraron el grupo El Comercio y Epensa.

I. Introducción

El día de hoy amanecimos con una noticia relevante para el derecho de la competencia y el derecho de libertad de prensa, opinión e información: el Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante el Cuarto Juzgado) ha declarado fundada la denuncia interpuesta por ocho ciudadanos contra la fusión entre las empresas Empresa Periodística Nacional S.A., Alfa Beta Sistemas S.A.C. (en conjunto, Epensa), la Empresa Editora El Comercio S.A. y Servicios Especiales de Edición S.A.C. (en conjunto, el Grupo El Comercio) y, en consecuencia, dispuso la nulidad de esta operación comercial. 

Este pronunciamiento nos trae diversas dudas vinculadas a la interpretación que ha hecho el Cuarto Juzgado de las normas constitucionales y convencionales aplicadas, el análisis de posición de dominio hecho por la autoridad jurisdiccional y en particular lo que hubiese ocurrido en caso la normativa de control de concentraciones hubiere estado vigente al momento de la realización de la operación cuestionada. Intentaremos abordar brevemente estas interrogantes en la presente publicación. 

II. ¿De qué trata el caso?

El 20 de agosto de 2013 se celebró el contrato de compraventa de acciones entre el Grupo El Comercio y los señores Agois Banchero (propietarios de Epensa), adquiriendo el primero el 54% de las acciones de Epensa. Ante ello, 8 ciudadanos presentaron una demanda de amparo el 18 de noviembre de 2013, con la finalidad de revertir la operación.

A criterio de los demandantes la operación permitiría al Grupo El Comercio aumentar su participación en el mercado de diarios impresos a nivel nacional (calculado sobre el Índice Hirschman y Herfindahl – IHH), afectándose así el derecho de libertad de expresión e información en su dimensión de pluralismo informativo. Si bien Grupo El Comercio habría indicado que existe un acuerdo para que los vendedores mantengan la dirección del contenido periodístico de los diarios que formaban parte de Epensa, ello no excluía la participación del Grupo El Comercio en la impresión de los diarios, situación que equivaldría al acaparamiento de medios de prensa prohibidos por el artículo 61 de la Constitución Política del Perú. 

Por su parte, Grupo El Comercio indicó que el mercado de prensa no es de alta concentración sino de concentración moderada (considerando la cantidad de marcas de diarios que tiene cada empresa editora). En caso se concluyese que sus empresas ostentan posición de dominio en el mercado ello se debería por las preferencias de los consumidores. No existirían barreras legales ni estructurales que impidan a un particular fundar un periódico, por lo que no existiría la afectación a la diversidad y pluralidad informativa.

Según la demandada, la Constitución no establece un régimen de control previo de concentraciones empresariales, por lo que no es posible revisar la operación. De otro lado, la pluralidad informativa se garantiza porque en la operación se contempló un acuerdo por el cual la familia Agois Banchero mantendría la dirección periodística de los diarios que formaban parte de Epensa.

III. Fundamentos de la sentencia 

Para el Juzgado, de la lectura literal del artículo 61 de la Constitución se desprende que no están prohibidos los monopolios generados como consecuencia del crecimiento del poder de mercado de una empresa; sin embargo, el segundo párrafo de esta disposición constitucional prohíbe el monopolio en determinados mercados, por lo que la lectura integral permite concluir que se está ante una permisión general de monopolios en virtud de criterios de eficiencia económica y una excepción prevista para ciertos sectores. 

Asimismo, el Juzgado observa que dicha norma dispone que el Estado vigila la libre competencia. A criterio del Juzgado, ello también implica que el aparato estatal contemple un régimen de control de estructuras, con lo cual no se ha cumplido sino hasta la emisión de la Ley de Control de Fusiones en 2021.

De otro lado, se tiene que los demandantes alegaron que Grupo El Comercio habría incurrido en un “acaparamiento” de los medios de comunicación escritos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho término (concebido desde la Constitución de 1979 como una conducta y no como una situación de la estructura del mercado), pese a estar recogido en el artículo 61 de la Constitución vigente, ha caído en un anacronismo jurídico, siendo que se requeriría de una norma de desarrollo para su aplicación (como, por ejemplo, ocurre en el mercado de radio y televisión). 

No obstante ello, el Juzgado considera que el presente caso debe analizarse también a la luz de los tratados internacionales, toda vez que los demandantes indicaron que esta concentración de medios vulnera la libertad de expresión e información.

El artículo 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos proscribe la existencia de cualquier forma de controles particulares o estatales sobre el flujo de la información, tipificándolas como violaciones indirectas a la libertad de expresión. Asimismo, mediante Opinión Consultiva 5-85 de 1985, la Corte Interamericana de Derechos Humanos calificó a los oligopolios en la prensa como una violación a la libertad de expresión, por lo que el Estado peruano debía proscribir dicho tipo de estructura. Sin embargo, en la Constitución de 1993 se observa que se derogó la prohibición expresa a los oligopolios en la prensa, por lo que el Juzgado considera que se está ante un retroceso de la tutela del derecho de libertad de expresión.

De esta manera, la autoridad judicial de primera instancia considera que el artículo 61 debe interpretarse bajo los alcances de los tratados internacionales así como por la jurisprudencia supranacional, siendo que se debe privilegiar el derecho de libertad de expresión en su manifestación de libertad de prensa e información frente al derecho de propiedad alegado por el Grupo El Comercio. Por tanto, sí es posible controlar la operación entre Grupo El Comercio y Epensa.

Para analizar si esta operación resulta vulnera el derecho de libertad de expresión por tratarse de la generación de un oligopolio, el Juzgado realiza dos tipos de análisis: del mercado de publicidad en prensa escrita y del mercado de diarios, ambos a nivel nacional. 

En el primero, el Juzgado observa que el nivel de ingresos de Grupo El Comercio es del 70% de todo el mercado, mientras que el de Epensa es de aproximadamente el 7%, por lo que en conjunto obtendrían un nivel de ingresos ascendente a casi el 80% de todo el mercado.

En el segundo, el Juzgado emplea el Índice Hirschman y Herfindahl (IHH). Así, se tiene que antes de la operación cuestionada, el IHH ascendió a 3305, mientras que luego de la misma asciende a 5897, siendo este indicador de que se está ante un mercado altamente concentrado. 

En consecuencia, el Juzgado dispuso declarar la nulidad de la operación entre Grupo El Comercio y Epensa, por lo que tendrían que ver la mejor forma de desinversión más efectiva para volver al estado anterior a la vulneración. Asimismo, exhortó al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo a emitir las normas y procedimientos necesarios a fin de poder asegurar la libertad de expresión conforme al mandato internacional.

IV. Análisis del pronunciamiento del Cuarto Juzgado desde el derecho de la competencia

Como se puede observar, el Juzgado sustentó por qué correspondía realizar un análisis de concentración en el presente caso con la finalidad de verificar una afectación a la libertad expresión, la cual -de acuerdo con la jurisprudencia supranacional- podría darse con la generación de un oligopolio. 

El análisis realizado por la autoridad judicial puede traernos a la mente el análisis de oficio de control de concentraciones empresariales, recogido en el artículo 6.4 de la Ley 31112 – Ley que Establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (en delante Ley 31112). Como lo manifestó el Cuarto Juzgado, esta norma busca promover la libre competencia en el mercado, situación que también habría sido defendida por la autoridad judicial en su sentencia.

De acuerdo con la Ley 31112, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia puede realizar un control de oficio siempre que existan indicios razonables de una posible restricción a la competencia originada por la operación. Por ello, a continuación veremos qué elementos hubiera tenido que considerar la autoridad de competencia en su análisis.

En primer lugar, correspondería delimitar cuál es el mercado relevante aplicable en el caso. De la información que obra en el pronunciamiento del Cuarto Juzgado se tiene que tanto Grupo El Comercio como Epensa, al momento de comercializar sus diarios, apuntan a dos tipos de consumidores: el primero de ellos conformado por las personas que buscan consumir información, y el segundo de ellos compuesto por quienes buscan colocar publicidad en los diarios, con la finalidad de llegar al primer grupo de consumidores.

Otro elemento a considerar en la definición del mercado relevante está compuesto por las características de los diarios comercializados por los agentes económicos que participan en la venta de prensa escrita. Ciertamente, no podemos asumir que la totalidad de lectores de “El Comercio” o “Trome” consumen diarios deportivos como “Depor” o económicos como “Gestión” y viceversa. Por tanto, también habría que hacer una segmentación de los mercados en función al tipo de contenido difundido en cada diario. De esta forma, tenemos que Grupo El Comercio y Epensa cuentan con diversas “marcas” de diarios (de un lado se tiene, por ejemplo, a Perú 21, El Comercio, Depor, Trome, Gestión, entre otros; y del otro se tiene a Ojo, Correo, El Bocón, entre otros).

Siguiendo este razonamiento, podemos concluir que el mercado relevante delimitado por el Cuarto Juzgado (“comercialización de diarios a nivel nacional”) no resultaría exacto a efectos del análisis de control de concentraciones contemplado en la Ley 31112, sino que este debería estar dividido en los términos previamente descritos.

Delimitado el mercado relevante, corresponde a la autoridad verificar los factores previstos enunciativamente en el artículo 7.1 de la Ley 31112, como lo son la estructura del mercado, la existencia de barreras a la entrada (en este punto, Grupo El Comercio indicó en el proceso constitucional que las barreras que pudiesen encontrarse serían mínimas), la evolución de la oferta y demanda, el poder económico y financiero de las empresas involucradas, entre otros. 

Como podemos observar, todos estos elementos responden a que la autoridad debe verificar si existe una afectación a la competencia económica, entendido este como un bien jurídico protegido por el artículo 61 de la Constitución. Sin embargo, en este análisis no se consideran elementos distintos a la eficiencia económica, como por ejemplo lo sería la defensa del derecho a la libertad de expresión. 

Siendo ello así, ¿qué hubiese pasado si la Ley 31112 hubiese estado vigente al momento de la celebración de la operación entre Grupo El Comercio y Epensa? No solo el análisis de mercado relevante hubiese sido distinto al efectuado por el Cuarto Juzgado (tal como lo hemos demostrado previamente), sino que también cabe la posibilidad de que la autoridad de competencia autorice la operación a pesar de que esta podría vulnerar el derecho a la libertad de expresión en los términos manifestados por la Opinión Consultiva 5-85 de 1985, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Teniendo en cuenta ello, conviene preguntarnos si es que es posible que la autoridad de competencia incorpore el derecho de la libertad de expresión, pues podría estarse ante una autorización que, en la práctica, podría dejarse sin efecto por jueces constitucionales o supranacionales debido a la tutela del derecho de libertad de expresión. Para ello, recordemos que, a través del artículo 61 de la Constitución, podremos observar que el mandato del constituyente es vigilar y promover la libre competencia, así como impedir el monopolio en aquellos bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión e información. 

En tal sentido, en estricto cumplimiento de la norma, la autoridad de competencia -en calidad de garante del artículo 61 de la Constitución- únicamente podría rechazar aquellas operaciones que devienen en un monopolio en los medios de comunicación o prensa, el cual no es el caso de la compra de Epensa por parte del Grupo El Comercio (pues, a lo mucho, podría considerarse que genera o mantiene un oligopolio). 

Ante esta situación anómala se advierten dos soluciones: la primera de ellas consiste en que la autoridad de competencia interprete el artículo 61 de la Constitución a la luz de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual podría calificar como un exceso de sus funciones. Consideramos que la solución más razonable sería que el supremo intérprete de la Constitución disponga que el artículo 61 (i) también prevé la proscripción de oligopolios -en cumplimiento por lo interpretado por el tribunal supranacional-; y que, (ii) reafirme que dicho control le corresponde a la autoridad de competencia, en su calidad de garante y defensor del referido artículo constitucional. Esto último podría ocurrir en el caso conocido por el Cuarto Juzgado, en caso llegue al Tribunal Constitucional.

V. Conclusión

Finalmente, el presente caso resulta relevante para el derecho de la competencia peruano, en la medida de que puede delimitar el ámbito de análisis del Indecopi respecto del cumplimiento del artículo 61 de la Constitución y de sus normas de desarrollo legal, como lo es la Ley 31112, específicamente para el mercado en el cual participan los medios de comunicación y la prensa. Veamos si esta arista es considerada por la autoridad revisora en segunda instancia y, de ser el caso, por el Tribunal Constitucional.